（2013）东二法刑初字第1252号
广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东二法刑初字第1252号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人周XX（自报），男，1985年11月17日出生，汉族，江西省瑞昌市人，中专文化。因涉嫌犯盗窃罪于2013年5月27日被羁押，同年5月28日被刑事拘留，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于6月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人江X，XX律师事务所律师。
辩护人黄XX，XXX律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2013〕1253号起诉书指控被告人周XX犯信用卡诈骗罪，于2013年8月29日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派代理检察员吕雯出庭支持公诉，被告人周XX及其辩护人江X到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2013年5月27日17时许，被告人周XX在东莞市大朗镇长盛广场兴业银行柜员机存钱时，遇被害人梁XX、张XX在其前面存钱。梁XX二人存钱后，将银行卡遗忘在该柜员机内，周XX上前存款时发现银行卡，遂分三次共取走卡内现金7500元。后梁XX二人发现银行卡遗失即返回柜员机处将周XX抓获。破案后，涉案现金已发还被害人。
公诉机关并提供了被害人张XX、梁XX的陈述，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，抓获经过，人口信息，扣押笔录，扣押物品照片，扣押、发还清单，调取证据清单及银行交易明细，银行监控录像，被告人周XX的供述及致人笔录等证据。公诉机关据此认为被告人周XX的行为构成信用卡诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人周XX对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，没有提出辩解意见。被告人周XX的辩护人提出以下辩护意见：本案中被告人没有虚构事实或者隐瞒真相，本案中的银行卡不是信用卡而是借记卡，而且被遗留在柜员机里面，处于随时可以取钱的状态，被告人并没有冒用他人名义取钱，因此其行为应当定性为盗窃行为，而不是信用卡诈骗行为；被告人窃取的财物数额不大，仅7500元；涉案财物已经发还给被害人，未对被害人造成损失；本案属于犯罪未遂，依法应当从轻或者减轻处罚；本案是突发性事件，而非预谋所为；被告人一贯表现良好，无违法犯罪前科，是初犯，偶犯；被告人归案后认罪态度较好，具有悔罪表现；建议法院对其判处拘役或缓刑。
经审理查明，公诉机关指控被告人周XX犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，被告人周XX分三次，每次2500元，从被害人卡中取了共7500元，其第三次取完款时，被被害人梁XX发现，梁叫周站住，周依然往外逃跑，后被害人呼叫，周被群众堵住去路并被被害人梁XX扑到在地。以上事实有被告人梁剑锋的供述、被害人的陈述等证据予以证实。
本院认为，被告人周XX以非法占有为目的，拾得他人信用卡并使用，属于冒用他人银行卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人周XX犯信用卡诈骗罪，罪名成立，本院予以支持。
关于本案的罪名。首先，本案中的银行卡属于信用卡诈骗犯罪中的“信用卡”。根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可见，本案中的银行卡属于刑法意义上的“信用卡”。其次，被告人的行为不属于秘密窃取他人信用卡并使用的情形。按照刑法的规定，窃取信用卡并使用的，属于盗窃。但是在本案中，银行卡是被被害人遗留在取款机内的，并非是被告人窃取的。最后，被告人的行为应定性为“拾得他人信用卡并使用”，属于冒用他人信用卡的情形之一。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，拾得他人信用卡并使用的，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项中“冒用他人信用卡”的情形，即构成信用卡诈骗罪。综上，辩护人关于被告人周XX的行为属于盗窃，而不是信用卡诈骗的辩护意见，缺乏依据，本院不予采纳。
被告人周XX的行为因意志之外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；其归案后如实供述罪行，认罪态度较好，依法对其又可以从轻处罚。但是，被告人周XX多次从被害人的银行卡内取现，直到被被害人发现才停手，其行为败露后并未主动归还现金，却试图逃跑，后是在走投无路的情况下才被抓获的。该案未造成严重的危害后果主要是得益于被害人及时发现并抓获本案的被告人。因此，被告人周XX的行为虽然是犯罪未遂，但是却具有相对较大的社会危害性，不宜适用拘役或者缓刑。辩护人的关于适用拘役或者缓刑的量刑建议，本院不予采纳；其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。
关于本案被告人周XX的身份问题。根据被告人周XX归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未核实清楚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第一款第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人周XX以其自报身份予以判决。
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