（2013）泉民初字第174号
徐 州 市 泉 山 区 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2013）泉民初字第174号
原告朱XX
委托代理人权X，徐州市云龙区新生法律服务所法律工作者。
被告江苏XX建设集团有限公司法定代表人吴显辉，该公司董事长。
委托代理人范XX
委托代理人耿X
原告朱XX诉被告江苏XX建设集团有限公司（以下简称汉中集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月8日受理后，依法由审判员朱军麟独任审判，于2013年1月16日公开开庭进行了审理。原告朱XX的委托代理人权XX、被告XX集团的委托代理人范XX、耿X到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告朱XX诉称，2007年5月至9月份，被告所设淮安、泗洪工程项目经理刘修玲，以可将被告承包的淮安、泗洪部分建设项目工程分包给原告等带施工队为由，先后收取原告及案外人朱帮善（其债权已转让给原告）履约保证金合计人民币360000元。其后，原告因迟迟未接到开工通知，经多次询问才被告知工程发包方涉嫌诈骗可能导致无法开工。原告要求返还所交保证金时，刘XX却声称要等当地有关部门将发包方涉嫌诈骗的案子处理好并向被告单位返还被骗款后才能向原告返还。再后，虽经原告多次催问，刘XX均以案件尚未处理结束为由推脱。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令被告返还工程履约保证金360000元及利息30000元；本案的诉讼费用由被告承担。
被告XX集团辩称，被告主体不适格，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。被告和原告之间素不相识，更没有收取原告的钱。被告与上海河济置业发展有限公司（以下简称河济公司）在淮安的项目上签订了两个标段的合同，但是因为河济公司涉嫌违法行为，故并未实施。其中一个标段的授权人是韩兆伍，另一个标段的授权人为袁宏伟，这两人代表被告签订的合同，因为工程没有具体实施，也没有成立任何的施工机构。这两人之外的任何人未经过汉中集团的授权，相应的民事行为均不能代表被告。关于刘XX的问题，刘XX在收取原告的款项时，分别写有泗洪、枣庄的工程，而被告均没有该两地的工程。因此，被告是将涉案款项交给案外人刘XX，刘XX为原告出具了收条。被告未收到过原告的任何款项，被告对刘XX也没有任何的授权，刘XX无权代表被告，且被告事后对这个事情也没有进行追认，刘XX的行为只是其个人行为，不能构成法律上表见代理的行为。综上，请求法院在查明事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，案外人刘XX以工程分包为由，于2007年5月18日收取案外人朱XX40000元并出具收条一张，内容：“今收到投标保证金肆万元整，不中标退款，如中标作工程风险保证金。”2007年6月16日，刘XX分别收取朱邦善及原告60000元、50000元并出具收据，内容：“今收到朱XX（朱XX）淮安分公司厂房履约保证金陆万元（伍万元）。”2007年9月8日，刘XX分别收取朱邦善及原告150000元、60000元并出具收据，内容：“今收到朱XX（朱帮仁）泗洪工程合同费用壹拾伍万元（陆万元）。”后因刘XX并无工程交给原告及朱XX施工，并被告知工程发包方涉嫌诈骗导致无法开工。原告等要求刘XX返还上述款项未果，遂以诉称理由诉讼来院，认为刘XX系被告项目部经理，被告应承担还款责任。诉讼前，朱XX将其缴纳的工程保证金追索权转让给原告。被告以辩称理由予以答辩，经调解不成。
庭审中，被告认为刘XX并非被告人员，仅是给被告联系工程。本案所涉河济公司在淮安市楚州施河镇的工程即是刘XX给被告介绍，被告遂安排单位职工韩XX与刘XX前往施河镇河济公司，在拿到空白合同之后回到单位加盖公章，并将合同交给刘XX负责联系。后刘XX告知韩XX可能受骗了，但合同原本一直未返还被告，现被告与刘XX也无法联系。因河济公司董事长刘X犯抽逃出资罪、合同诈骗罪、非国家工作人员受贿罪被刑事处理，施河镇的工程并未实际施工，双方合同也未最终签订及履行。
在原告提供的刘XX在淮安市公安局楚州分局报案的询问笔录中，刘XX称被河济公司把钱骗走了，其通过朋友介绍联系的河济公司在施河镇的工程，之后在汉中公司处拿到加盖公章的空白合同与河济公司签订，并自筹资金缴纳了210000元合同保证金。在被告知施河镇的工程无法施工后，在河济公司人员告知可介绍枣庄、泗洪的工程时，其再次缴纳了200000元合同保证金。
本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，案外人刘XX以分包工程的名义收取原告及他人的工程履约保证金，但仅提供一份被告与河济公司的并不完整的合同，并无其他被告就该工程的授权文件，事后也未给原告出具被告单位的正式收据，也未以被告名义签订合同。因此，不能认定在本案所设工程上，刘XX收取原告的工程履约保证金系代理被告所为。原告如认为刘XX构成表见代理，亦应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。而原告自认与刘XX以前就认识，都是同行，但没有业务往来，之后也未催告被告对刘XX的行为予以追认。因此，也不能认定刘XX的行为构成表见代理且原告对此善意并无过失。故，原告要求被告承担返还工程履约保证金的请求，本院不予支持。其与刘XX的纠纷，可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
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