（2012）泉民初字第0756号(2)
经审理查明，2006年6月26日，被告内蒙古某医学院（甲方）与被告徐州某网架公司（乙方）签订《网架施工承揽合同》，约定：由乙方承揽甲方体育馆网架工程，工程预算总价为4659182.2元，工程最终结算价格以国家认可的权威专业审计部门的审计结果为准。审计部门由甲方选择。如果审计结果超过预算价格以预算价格为准。审计结果由甲乙双方共同认可后生效。如甲方未按照约定的时间组织验收或实际使用该工程，视为质量达到合同约定的质量要求，验收合格。为了对工程质量负责，乙方同意将审计总价的20%作为质量保证金留置一年，自验收之日起保修1年期满后15日内，如工程无重大质量问题，甲方应将该款项一次性无息付给乙方。工程未经验收，提前使用或擅自动用，视为工程达到合同约定的质量要求，如不按合同约定拨付工程款，延付金额每超十日偿付乙方千分之一的逾期违约金。2008年7月21日，被告内蒙古某医学院（甲方）与被告徐州某网架公司（乙方）又签订《马道施工合同》，约定：由乙方承包内蒙古某医学院体育馆马道的制作安装（含两道醇酸防锈底漆）。工程总量为30吨，总价格为354000元。乙方须在2008年8月20日前完成。
2008年5月8日，被告徐州某网架公司（发包方、甲方）与原告江苏某钢结构有限公司（承包方、乙方）签订《内蒙古内蒙古某医学院体育馆工程分包合同书》，约定：由乙方承包内蒙古内蒙古某医学院体育馆屋面板及采光板工程的材料采购、加工制作、运输、安装，乙方承包的方式为包工、包料、包制作、运输、安装。合同总价为1650000元，并根据工程量设计变更来调整价款。2008年7月24日，被告徐州某网架公司向原告江苏某钢结构有限公司出具《增项通知单》，内容为：“基于网架集团与内蒙古某医学院2008年7月21日签订的内蒙古某医学院体育馆《马道工程合同》，现我公司准备将马道工程的施工分包给贵公司，分包总价款包工包料30万元（含两道醇酸防锈底漆）；付款方式：自贵公司同意接受本增项通知条件之日起预付总价款的30%作为备料款，马道进入施工现场后再付总价款的20%……本通知未尽事宜参照贵我双方2008年5月8日签订的内蒙古某医学院体育馆工程的屋面、采光板工程《分包合同书》的条款履行”。被告徐州某网架公司的上述分包行为未经被告内蒙古某医学院同意。原告江苏某钢结构有限公司对相关工程进行了施工。
2010年6月7日，原告江苏某钢结构有限公司（甲方）与被告徐州某网架公司（乙方）签订《还款协议》，约定：被告徐州某网架公司已付工程款820000元，欠付工程款1130000元。乙方承诺自2010年6月15日起每季度向甲方付款200000元直至全部款项付清，如乙方有一期不按期付款，甲方有权直接起诉要求乙方支付全部欠款，同时有权要求乙方支付逾期付款违约金（自2008年10月1日起以欠付总额为基数按照每日万分之四计算至全部款项付清日止）。
2011年5月25日，被告内蒙古某医学院在其网站上发布《体育馆简介》，内容为：“内蒙古某医学院体育馆于2006年6月开始建设开工，2008年9月竣工交付使用……我馆是2010年世界中学生排球锦标赛比赛场馆之一，2011年全国中学生运动会篮球、乒乓球比赛场馆……体育馆自投入以来……成功举办了2010年世界中学生排球锦标赛……体育馆管理中心成立以来，先后承办了多次大型活动，还同时满足我校大型活动如新生开学典礼、少数民族艺术节、毕业生双选洽谈会等。”
另查明，2007年5月至2008年7月，被告内蒙古某医学院共支付被告徐州某网架公司工程款3278318.22元。2011年9月26日，被告内蒙古某医学院向被告徐州某网架公司出具《回单》（附付款明细）一份，内容为：“截止至2011年10月10日止，根据本单位财务账面反映尚欠徐州某网架公司工程款本金人民币1734863.98元。”
因被告徐州某网架公司未向原告江苏某钢结构有限公司履行1130000元的工程款，2012年1月16日，原告江苏某钢结构有限公司以诉称理由诉至徐州市鼓楼区人民法院，被告内蒙古某医学院提出管辖权异议。2012年2月23日，徐州市鼓楼区人民法院作出（2012）鼓民初字第0110号民事裁定，驳回被告内蒙古某医学院对该案管辖权提出的异议。被告内蒙古某医学院不服该裁定，上诉至徐州市中级人民法院。2012年3月31日，徐州市中级人民法院作出（2012）徐民辖终字第0021号民事裁定，撤销徐州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第0110号民事裁定，本案由徐州市泉山区人民法院管辖。2012年5月28日，本院依法受理本案，原告江苏某钢结构有限公司以诉称理由予以主张，被告徐州某网架公司、内蒙古某医学院以辩称理由予以反驳，经调解无效。
本院认为，被告徐州某网架公司作为承包人，在未经发包人即被告内蒙古某医学院同意的情况下，将涉案体育馆网架工程中的屋面板及采光板相关工程及马道工程交予实际施工人即原告江苏某钢结构有限公司施工，原告江苏某钢结构有限公司与被告徐州某网架公司之间就涉案工程签订的合同应属无效，而原告江苏某钢结构有限公司与被告徐州某网架公司于2010年6月7日签订的《还款协议》又重新约定了工程款支付方式和违约条款，故原合同涉及违约金计算方式的条款对双方无约束力，被告徐州某网架公司应按照上述《还款协议》约定的工程款数额及违约金计算方式向原告江苏某钢结构有限公司承担给付义务。建设工程因转包、违法分包导致合同无效的，实际施工人有权要求违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。故原告江苏某钢结构有限公司要求二被告就工程欠款承担连带偿还责任，本院予以支持，但被告内蒙古某医学院只在欠付的工程款范围内承担连带责任，其对于被告徐州某网架公司在达成还款协议后未按约履行而产生的应向原告江苏某钢结构有限公司支付的违约金不承担偿还责任。
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