（2013）丽莲行初字第28号
丽水市莲都区人民法院
行政判决书
（2013）丽莲行初字第28号
原告陈XX，19XX年XX月XX日出生，汉族，住浙江省缙云县XX镇XX村XX号。公民身份号码：XX。
委托代理人（特别授权）吕XX，永康市XX法律服务所法律工作者。
被告缙云县XX局。住所地浙江省缙云县XX街道XX南路XX号。
法定代表人朱XX，局长。
委托代理人（特别授权）王XX，男，缙云县XX局社保科科长。
第三人XX有限公司。住所地浙江省缙云县XX街道鼎XX路XX号。组织机构代码：XX。
法定代表人朱X，董事长。
委托代理人（特别授权）李XX，男，XX有限公司副总经理。
原告陈XX不服被告缙云县XX局于2013年5月10日作出的［2013］002号《工伤认定申请不予受理决定书》，向缙云县人民法院提起行政诉讼。缙云县人民法院受理后，报请丽水市中级人民法院指定管辖，丽水市中级人民法院裁定指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月10日公开开庭进行了审理。原告陈XX及委托代理人吕XX，被告缙云县XX局委托代理人王XX，第三人XX有限公司委托代理人李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告缙云县XX局于2013年5月10日作出的《工伤认定申请不予受理决定书》认定：原告妻子陈X于1960年4月25日出生，于2012年10月30日因发生交通事故死亡。因发生事故时陈X已满50周岁，超过法定退休年龄，与用人单位不存在劳动关系(事实劳动关系)，不符合《工伤保险条例》第十八条及《工伤认定办法》第六条、第七条规定的受理条件，决定不予受理。被告缙云县XX局在法定期限内向本院提供作出具体行政行为的证据和规范性法律文件有：1、工伤认定申请表、道路交通事故认定书、户口簿、死亡证明、陈X及陈XX身份证复印件、邓XX证人证言及身份证复印件、应XX证人证言及身份证复印件，待证被告作出不予受理决定所依据的事实清楚、证据充分；2、缙云县XX中心未参保证明，待证陈X未参加工伤保险；3、工伤认定申请不予受理决定书、送达回证，待证被告作出不予受理决定的程序合法；4、《工伤保险条例》、《工伤认定办法》，待证陈X已经超过法定退休年龄，被告作出不予受理决定，法律适用正确。
原告陈XX诉称，被告以陈X超过法定退休年龄不能与用人单位建立劳动关系为由，作出《工伤认定申请不予受理决定书》，不合理、不合法。1、《劳动法》对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限没有作规定，且最高人民法院行政审判庭(2012)行他字第10号《关于超过退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请求的答复》中明确用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2、根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”的规定，可推出是否形成劳动关系应该看劳动者是否事实上已成为企业 、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案原告的妻子陈X于2012年7月26日起被第三人招收为工人，在理瓶车间从事理瓶工种，与第三人成立事实劳动关系，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。综上所述，原告认为被告对原告提出的工伤认定申请作出不予受理的决定不符合法律规定，原告诉请：1、撤销被告作出的［2013］2号《工伤认定申请不予受理决定书》；2、要求被告受理工伤认定申请并作出工伤认定。原告向本院提供的证据有：1、原告身份证，待证原告的身份情况；2、 [2013]002号工伤认定申请不予受理决定书，待证陈X的工伤认定申请被不予受理；3、缙公（交）认字[2012]第00061号道路交通事故认定书，待证陈X于2012年10月30日发生交通事故死亡；4、工商登记材料，待证第三人的身份情况；5、证人邓XX、应XX的证言，待证陈X在第三人公司工作；6、陈X工资表，待证陈X在第三人公司工作的工资情况。
被告缙云县XX局辩称，原告妻子陈X与用人单位之间不存在劳动关系，被告作出的不予受理决定正确。1、适用《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的前提条件就是要求劳动者和用人单位之间存在劳动关系；我国虽没有规定超过法定退休年龄人员就不能劳动，但此时的用工关系是劳务关系，非劳动关系。2、《劳动合同法》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条及原劳动和社会保障部劳社部发［1999］8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中规定“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”、原劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”，以上规定均表明超过法定退休年龄的劳动者不符合法律、法规规定成立劳动关系的主体资格，与用人单位之间不能建立劳动关系。原告妻子陈X发生事故时已年满50周岁，超过法定退休年龄，因此被告对原告提出的工伤认定申请作出不予受理决定，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告诉请。
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