（2013）沪高民五(商)终字第5号 (4)
23、2006年3月16日，中国工商银行股份有限公司发布《关于同意若干分支机构开办外汇金融衍生业务的通知》，允许其下属的部分一级分行及二级分行开办外汇金融衍生品业务，其中附件一所列的二级分行名单中本案工行外滩支行在列。
24、2007年3月12日中国工商银行股份有限公司向国家外汇管理局提交《关于开展人民币债务管理业务有关外汇管理问题的请示》，该请示中载明：“人民币债务管理是我行新近推出的一项企业债务避险、保值业务。其主要原理为企业客户以中长期人民币贷款为基础，通过与我行叙做利率掉期等金融衍生交易，从而达到规避贷款利率波动风险，适当降低利息成本的目的。人民币债务管理业务中，常用的金融衍生工具包括人民币利率掉期、与国际金融市场汇率、利率等指标挂钩的结构性外币利率掉期等……人民币债务管理业务的操作方式与外币债务管理大致相同，但鉴于其名义本金为人民币，却以外汇市场为主要指标，存在一定的特殊性，主要表现在与客户的资金交割环节中涉及人民币与外币之间的转换过程。具体而言，我行与客户叙做一笔结构性利率掉期，每一利息支付日，双方将就掉期利息进行差额交割，支付币种为人民币；但是，对于该笔交易，我行须通过在境外市场叙做一笔相同结构的美元利率掉期进行风险对冲，我行与交易对手差额交割的币种为美元。因此，我行须将美元项下的掉期收益或损失进行结售汇转换成人民币与客户进行交割。当客户当期盈利时，需即期结汇；当期亏损时，则需即期购汇。”
2007年3月26日，国家外汇管理局作出《关于中国工商银行开办人民币债务管理业务有关外汇管理问题的批复》，批复称中国工商银行股份有限公司的人民币债务管理业务符合外汇管理政策。
25、2007年7月31日，中国银监会发出《关于中国工商银行金融衍生产品交易业务资格的确认函》，明确《中国人民银行关于中国工商银行开办外汇金融衍生业务的批复》仍然有效，确认中国工商银行股份有限公司具有金融衍生品交易业务资格。为此，2007年9月11日，中国工商银行股份有限公司发出《关于授权开办金融衍生产品交易业务的通知》，针对其分支机构办理人民币及外币金融衍生品业务明确授权事宜，并明确了向当地银监局报批的义务。根据上述通知，2007年9月25日，工行上海市分行发出《关于我行开办金融衍生产品交易业务的备案报告》，向上海银监局办理了备案手续。
2011年10月，乍嘉苏公司向一审法院提起诉讼，以工行外滩支行不具备人民币金融衍生品交易资格，欺诈销售非法金融衍生品的产品，且未尽管理义务，违反了双方的约定等为由，请求法院判令其赔偿损失4,950万元(包括强制平盘损失4,235万元、交易亏损损失715万元)。
一审法院审理后认为：
（一）双方之间是金融衍生品交易法律关系，理由是：1、尽管《总协议书》“定义”部分界定“本协议所称代客风险管理业务是指乙方委托甲方通过金融衍生产品为其资产或负债规避利率、汇率等风险”，但此定义中的“委托”并非合同法意义上的“委托合同”，并不能以委托合同来规范双方的行为。因为传统的委托合同关系，委托方可以随时终止和解除委托，而根据《总协议书》，本案委托方不能随意解除委托，协议不得在有交易的情况下终止。另外，乍嘉苏公司交易委托书的修改和撤销，均需要经过工行外滩支行的同意，也不符合委托合同的特征。2、在《委托书》中，双方约定，挂钩“欧元30年期CMS利率－欧元2年期CMS利率”指标，根据该指标是大于等于还是小于“-0.05%”，计息期内或为工行外滩支行支付乍嘉苏公司(6.48%*N/M)或为乍嘉苏公司支付工行外滩支行〔5.33%*(1+n/M)〕。从上述约定来看，明显可以看出双方为金融衍生品交易的交易对手法律关系，因为双方系根据挂钩指标互相发生支付。而从此后协议本身的履行来看，双方之间按季结算，发生了多笔相互间的支付。传统委托合同中委托人与受托人之间不会发生这种相互交易的行为，否则就容易产生违反忠实义务的情况。3、即便乍嘉苏公司在签订《总协议书》时对于双方的法律关系可能产生模糊认识，但其发出具体的委托书确定交易细节后，应当足以清楚地认识到双方在进行金融衍生品交易并互为对手方。乍嘉苏公司在此后进行了相当长的交易，而且工行外滩支行也按期不断告知交易的结算细节。但乍嘉苏公司从未在其盈利之时提出并不知晓双方互为交易对手，只是在亏损之后才提出这一问题，也可以从侧面印证双方系金融衍生品交易法律关系的判断。
（二）涉案金融衍生品交易有效。理由：1、关于本案交易品种，从其交易结构来看，最能反映其性质的文件应该是中国工商银行股份有限公司《关于开展人民币债务管理业务有关外汇管理问题的请示》中提到的“人民币债务管理”。此类交易挂钩的是欧元外汇汇率，仅仅是在结算阶段以人民币为结算货币。基于本交易品种属于境内银行在开展金融创新过程中开发的金融衍生品交易品种，在其开展涉案金融衍生品交易之时，行政法规中并未有禁止性规定、行政监管部门亦未颁发禁止令。从交易结构分析，工行外滩支行在进行涉案交易之前已经获得了两项审批，一是针对挂钩外汇指标的外汇金融衍生品业务的审批，二是在结算阶段外汇转换为人民币的外汇管理部门的审批。2、即便乍嘉苏公司对涉案交易属于人民币还是外币金融衍生品产生模糊认识，2007年9月工行外滩支行均已经获得上述两类业务的授权并进行了相应的备案手续。考虑到双方当事人的交易是在2007年6月开始，如果乍嘉苏公司认为工行外滩支行未取得相应交易主体资格，亦应尽早提出。但乍嘉苏公司仍继续进行交易，应视为对工行外滩支行交易主体资格的追认。3、即便认定工行外滩支行存在违反银监会相关规定的行为，也不能随意认定合同无效，因为上述银监会规定并非强制性法律规定，违反此类相关规定，可能会使违规方遭受到一定的行政处罚，而不必然导致合同无效。同时，双方之间的合同已经成立并已实际履行，乍嘉苏公司并不能基于缔约过失责任主张双方之间的金融衍生品交易合同无效。
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