（2013）沪高民五(商)终字第5号 (5)
（三）工行外滩支行在缔约与交易过程中已经基本尽到了信息披露和风险揭示义务，但对于交易的解除后果及反向平盘过程的信息披露和风险揭示存在一定的不足。理由：1、乍嘉苏公司是从事高速公路运营的大型企业，有别于一般个人投资者，内部应设有财务管理部门，对金融衍生产品应具有一定的风险识别能力，因此不能把工行外滩支行的信息披露和风险揭示要求等同于向个人投资者披露。2、《委托书》已经明确根据挂钩利率指标的不同情况，或为乍嘉苏公司支付工行外滩支行，或为工行外滩支行支付乍嘉苏公司，足以使乍嘉苏公司明白交易对手关系。3、工行外滩支行在交易过程中多次发函向乍嘉苏公司进行信息披露和风险揭示。首先工行外滩支行在2007年6月22日《风险揭示函》中已经具体揭示了从事该交易可能产生的市场风险，在2008年2月市场环境发生变化时又及时进行风险提示；此后工行外滩支行多次发出《风险揭示函》，尽管乍嘉苏公司否认收到部分函件，但此类《风险揭示函》是基于当时的市场环境作出，事后补写相应材料的可能性较小。结合工行外滩支行通过电子邮件向乍嘉苏公司员工邮箱多次发送交易信息及披露双方结算信息的情况，该院认为工行外滩支行在涉案交易中基本尽到了信息披露和风险揭示义务。4、至于缔约时是否应披露其他币种的利率历史情况，该院认为该义务对工行外滩支行过于苛刻，因为本案针对的是欧元利率，工行外滩支行对欧元利率历史情况如实陈述即可。5、工行外滩支行在履行信息披露和风险揭示义务的不足在于：首先是本案《总协议书》不够完善。对于金融衍生产品交易，国际市场上已经形成了比较规范的交易合同范本，相应的范本对各方的交易关系、风险、权利、义务等诸多方面进行了较完善的表述，但工行外滩支行并未参照当时国际市场上较为成熟的合同文本来拟订详尽的条款，而是自成一体，比如使用了“代客”的字样，的确容易给合同相对方造成双方并非交易对手的误解。其次，对于金融衍生品交易的风险，不仅仅有市场风险、信用风险，还有流动性风险、法律风险等等，可见风险是多方面的。本案交易长达十余年，时间跨度较大，但对于涉案交易提前终止的情形以及损失的承担，《总协议书》及《委托书》语焉不详。工行外滩支行仅仅在《委托书》中使用了“不赎回”这一非合同法律用语以提示交易的不可退出性，容易使人产生误解并忽视提前终止风险。而且由于约定了“不赎回”，工行外滩支行也未告知乍嘉苏公司如何终止交易、如何进行平盘、平盘损失的计算方式。由于上述风险未能提示，导致乍嘉苏公司对发生平盘的法律后果缺乏相应的心理预期，并可能影响乍嘉苏公司的决策过程。比如2008年2月工行外滩支行曾建议乍嘉苏公司尽快平盘以保住盈利和避免损失，如果乍嘉苏公司此时清楚知道平盘的困难以及拖延平盘将引起的如同本案中的巨大损失，则很可能会采纳工行外滩支行的建议，本案纠纷亦不会发生。因此，基于这一原因，该院认为工行外滩支行对此应承担一定的责任。
（四）现有证据不足以认定在平盘事项上工行外滩支行胁迫乍嘉苏公司。理由是：1、对于乍嘉苏公司提交的录音证据材料，工行外滩支行否认其真实性。由于各方没有申请启动鉴定程序，亦不足以认定录音的真实性。2、就平盘的真实原因，原、工行外滩支行双方各执一词，根据目前的证据难以分清原因。3、乍嘉苏公司在《补充协议》以及多份平盘委托书均盖章确认，此后一年内亦未曾通过信函或者其他形式提出声明认为工行外滩支行存在胁迫，直至本案起诉后才提出这一理由，缺乏法律依据。
（五）系争金融衍生品合同是一份需长期履行的合同，交易过程中的诸多合同文件不能割裂开来而单独区分对待。乍嘉苏公司主张工行外滩支行未尽信息披露义务和风险揭示义务，因该义务可能影响合同的缔结及履行过程，不能一概而论。如果是要求撤销交易，应当自知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，事实上本案中乍嘉苏公司也曾发函主张撤销；如果是追究其他缔约过失责任或者违约责任要求赔偿损失，应可自损失确定之日起算诉讼时效。交易的反向平盘可以视为一份新的合同，但在绝大多数的情况下，当事人不一定会完成长达十余年的交易，出现反向平盘的可能性比较大，因此反向平盘可以视为交易的一部分，或者理解为锁定利润或者及时止损的一种方式，比如盈利时工行外滩支行也曾建议乍嘉苏公司及时平盘。对于反向平盘亏损，乍嘉苏公司不仅提出了胁迫的理由，还主张工行外滩支行违反了不得赎回的约定。同时该问题还涉及到缔约阶段的风险披露问题。该院认为，如果单独主张撤销胁迫行为，乍嘉苏公司亦应自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。但本案中乍嘉苏公司并非主张撤销，其主张赔偿平盘损失，故对该问题的时效该院认为应以整个交易的诉讼时效来对待，从损失固定后开始计算两年的诉讼时效。因此，应当自最后一笔平盘损失发生之日即2009年8月28日起算诉讼时效，乍嘉苏公司在2011年8月17日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。
综上，该院认为，双方通过签订《总协议书》及《委托书》等系列法律文件成立金融衍生品交易合同，合法有效。考虑到工行外滩支行作为大型金融机构，对金融衍生品交易相对于乍嘉苏公司更具备相应的专业知识；又考虑到，乍嘉苏公司作为从事高速公路收费的大型企业，亦有一定的风险识别能力；还应考虑到涉案交易是发生在国内开展金融衍生品交易的初始启步阶段，从鼓励金融创新的角度，不能以现今已逐步完善的规范对工行外滩支行当时从事该项业务的行为提出过于严苛的要求。因此，对乍嘉苏公司所主张的交易损失部分，该院不予支持。乍嘉苏公司提出存在胁迫平盘行为，依据不足，该院不予支持。对平盘损失部分，基于工行外滩支行提供的合同文本未明确细化系争交易提前终止条款，也未提及提前终止时的费用计算方法，上述条款的缺失，使得乍嘉苏公司对合同提前终止未能有合理的预期，与乍嘉苏公司的平盘损失存在一定的因果关系，故工行外滩支行应承担相应的责任。考虑到平盘损失的发生除了工行外滩支行未事先告知合同提前终止的方式及平盘费用的构成外，乍嘉苏公司在当时情况下作出平盘决定的自身原因及市场风险在平盘损失的发生上仍居于主导地位，故该院酌定工行外滩支行应当赔偿乍嘉苏公司15%的平盘损失。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第(二)款、第五十五条、第六十条、第一百一十三条第一款之规定，判决：工行外滩支行赔偿乍嘉苏公司6,352,500元，对乍嘉苏公司的其余诉讼请求不予支持。
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