（2013）穗萝法民三初字第71号(2)
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“ 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第三条规定“在建设工程施工合同无效的情况下，建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款”，“建设工程经竣工验收不合格的，应对建设工程进行修复，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用的；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。本案中，由于原被告之间是劳务分包关系，被告对原告已完成的工程量不能返还，且被告在原告撤场后没有及时组织验收及对存在的问题进行修复，根据上述规定，被告应参照合同约定对原告完成的工程量进行折价补偿。被告以工程未完成验收手续为由，认为付款条件尚未成就的抗辩不成立，本院不予采纳，被告应参照合同约定向原告支付工程款。
关于被告应向原告支付工程款数额的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在合同无效的情况下，工程款的计算应参照合同的约定进行确定。本案中，原、被告在双方签订的《包工协议书》第二条第1点中约定“分包工程包工不包料，按设计图纸所有电施工作包死单价，按实际工程量结算”、第四条中约定“按所定单价包死，工程暂定价为454475元”，在《电施工班组定价清单》中又约定了对工程具体项目对应的单价及总价，据此可以确定原、被告双方对工程款的计算采用的是原告实际完成《包工协议》中各项目的工程量乘以各项目所对应的单价后相加的形式，故在各项目单价已确定而双方就工程总价款未能达成合意的情况下，被告应付工程款的确定问题实际已转化为原告实际完成《包工协议》中各项目工程量的确定问题。
为确定涉案合同原告实际完成的工程量，原告提交了证据《电施工工程结算表》，《月已做工程量计量表》，被告提交了证据《2013年1月17日双方现场核查统计资料》，《工程量签收单》。其中，原告提交的《电施工工程结算表》没有被告的签章确认，原告也没有提供相应的证据证明在该表上签字的人是被告指派的涉案工程负责人，因此不能作为本案确定原告完成工程量的证据；原告提交的《月已做工程量计量表》仅是其完成的一部分工程量的计算，并非是整个工程的结算，且该表“项目名称”一栏中明确写明“已布管，没全部完成拉线”，而根据双方签订《包工协议书》及《电施工班组定价清单》，原告施工的内容应同时包括布管及拉线，在双方没有约定布管及拉线各占工程量的比例，原告亦未提供相应的证据证明“已布管，没全部完成未拉线”应如何计算工程量的前提下，该证据不能确定原告已实际完成的工程量；被告提交的《2013年1月17日双方现场核查统计资料》，虽有原告电工班长陈小东的签字确认，但该证据仅对原告完成情况进行了概括性描述，并未对原告完成的工程进行最终的量化，因此不能证明原告实际完成的工程量；被告提交的《工程量签收单》上明确有原告“项目未全待核”的签字及签名，无法证明原告实际完成的工程量。综上，原、被告均未能举证证明原告实际完成的工程量。由于本案工程量的确定是确定被告欠付原告工程款数额的前提，而原告对其实际完成的工程量负有举证责任，在本院向原告释明其举证责任并告知其可以就该问题申请鉴定后，原告未在本院指定的期限内提出鉴定申请，因此应由原告承担举证不能的后果，对其要求被告支付欠付工程款及利息的请求，应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条条（五），《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，参照《建筑业企业资质管理规定》第六条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十七条、第十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告黄XX的全部诉讼请求。
案件受理费3736元，全部由原告黄XX承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 李 娜
代理审判员
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