（2013）沪高民一(民)再提字第12号 (2)
上海市金山区人民法院一审认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。曾某某、于某某与长三角物流公司、金禧房地产公司签订的协议名为加盟，实际是商品房的预售合同，合同各方当事人权利义务应当依据公平原则予以确定，基于长三角物流公司、金禧房地产公司已取得预售许可，故曾某某、于某某与长三角物流公司、金禧房地产公司订立的加盟投资协议书应当认定为合法有效。2007年4月3日曾某某、于某某与长三角物流公司、金禧房地产公司订立的加盟投资协议书中约定的涉案房屋面积为99.80平方米，而2007年10月20日之后长三角物流公司、金禧房地产公司的通知中房屋的面积增加至130.84平方米，增加了31.04平方米，故长三角物流公司、金禧房地产公司要求曾某某、于某某补缴房款148,992元，曾某某、于某某则要求长三角物流公司、金禧房地产公司自行承担超过3%的部分的面积而导致涉讼。首先，关于增大部分面积的房款，曾某某、于某某要求长三角物流公司、金禧房地产公司超过3%的部分奉送，长三角物流公司、金禧房地产公司对此予以拒绝，并要求对超过原加盟投资协议书部分的面积按现房的市场价计算。一审认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。显然，依据该解释，曾某某、于某某可以行使单方面合同解除权。而本案中曾某某、于某某选择的是继续履行合同，而继续履行合同，依据该司法解释合同有约定的按约定，曾某某、于某某与长三角物流公司、金禧房地产公司间的加盟投资协议在关于协议约定面积与实测面积不一致的处理方法中明确了以实测面积计算，费用多退少补，既然曾某某、于某某选择继续履行合同，即应当受该条款的约束，补交超过面积部分相应的房款，当然长三角物流公司、金禧房地产公司也受该条款的约束，对长三角物流公司、金禧房地产公司的约束表现于超过协议部分的面积房款的计算应当依据订立合同时的约定，而订立合同时未明确约定超过协议的面积的单价按市场价计算，则即应当依据订立合同时的房价。曾某某、于某某要求长三角物流公司、金禧房地产公司奉送超过3%的部分的面积，长三角物流公司、金禧房地产公司要求曾某某、于某某按市场价补超过面积部分的房款，理由均不能成立。审理中，经法庭释明，曾某某、于某某明确仅要求长三角物流公司、金禧房地产公司对超过3%的部分奉送给曾某某、于某某，即使按原协议约定的单价3,407元/平方米补交房款履行，曾某某、于某某也不愿接受，在此情况下，曾某某、于某某要求继续履行显然已经缺乏根本性的基础，继续履行已不可能，故对长三角物流公司、金禧房地产公司要求解除协议的反诉请求，法院予以支持。按照协议的约定，曾某某、于某某若不能办理按揭贷款，也应当按时支付余款，但曾某某、于某某因与长三角物流公司、金禧房地产公司发生争议，未继续履行房款支付义务，导致曾某某、于某某与长三角物流公司、金禧房地产公司房屋预售协议未能进一步履行，长三角物流公司、金禧房地产公司至今亦未予以交房，曾某某、于某某至今未支付余款的责任在于双方，由双方各担其责。曾某某、于某某要求长三角物流公司、金禧房地产公司承担迟延交付责任，不能成立，对其要求长三角物流公司、金禧房地产公司承担违约金及赔偿损失的诉讼请求，均不予支持。协议解除后，长三角物流公司、金禧房地产公司已收取的购房款应当予以返还。一审法院审理后于2010年11月3日作出（2010）金民三（民）初字第2472号民事判决：一、驳回本诉原告曾某某、于某某的全部本诉诉讼请求；二、解除反诉原告上海长三角物流有限公司、上海金禧房地产开发有限公司与反诉被告曾某某、于某某于2007年4月3日签订的《加盟投资协议》；三、反诉原告上海长三角物流有限公司、上海金禧房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还反诉被告曾某某、于某某购房款人民币140,000元。一审本诉案件受理费人民币5,257元，由本诉原告曾某某、于某某自行负担；反诉案件受理费减半收取人民币1,550元，由反诉原告上海长三角物流有限公司、上海金禧房地产开发有限公司和反诉被告曾某某、于某某各半负担。
一审判决后，曾某某、于某某不服，向上海市第一中级人民法院上诉称，双方争议的原因是房屋交付面积超出合同约定面积，主要是被上诉人变更了规划并且没有通知上诉人，所以被上诉人应当承担责任，没有理由解除合同。由于被上诉人改变规划，故不应适用合同约定的相关条款，超出3％的面积应由被上诉人承担。上诉人行使的是抗辩权，没有违约，被上诉人应当赔偿上诉人的各项损失。要求撤销一审判决，改判支持上诉人在一审时的诉讼请求。
被上诉人长三角物流公司、金禧房地产公司辩称，被上诉人没有擅自变更规划，房屋面积增加应当依照双方合同约定补差价。迟延交房的原因是上诉人不及时付房款。现上诉人不付房款，被上诉人即有权解除合同。要求维持原判。
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