（2013）穗萝法刑初字第374号(2)
本院认为，被告人林XX、陈XX明知是毒品而非法销售，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人林XX、陈XX犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
本案查明的量刑情节包括：一、被告人林XX、陈XX已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，本院根据被告人林XX、陈XX犯罪的具体事实、危害后果等情形，决定对二被告人均从轻处罚；二、被告人陈XX归案后如实供述了其罪行，本院对其依法从轻处罚；三、被告人林XX当庭自愿认罪，本院对其酌情从轻处罚；四、被告人陈XX曾有犯罪前科及劣迹，本院对其酌情从重处罚。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑。公诉机关提出的量刑建议与被告人的罪责不相适应，本院不予采纳。
对于被告人林XX及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院评析如下：
一、对于被告人林XX的辩护人提出被告人林XX是从犯的辩护意见。经查，被告人林XX在犯罪过程中直接与毒品买家见面，安排毒品买家验货，并负责收取毒资，其在共同犯罪中非起次要、辅助作用，不能认定为从犯，故被告人林XX的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、对于被告人林XX及其辩护人提出被告人林XX具有自首情节的意见。经查，被告人林XX是在公安人员根据举报线索假扮毒品买家与其接头过程中抓获的，而非其自动投案，其行为不符合自首的条件，不能认定为自首，故被告人林XX及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
三、对于被告人林XX的辩护人就被告人林XX的量刑情节提出的其它辩护意见，本院已予以考虑。被告人林XX的辩护人对被告人林XX提出的量刑建议与该被告人的罪责相适应，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
一、被告人林XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月28日起至2013年9月27日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳。）
二、被告人陈XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月28日起至2013年9月27日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳。）
三、没收公安机关扣押的作案工具白色OPPO牌手机1部（已损坏）、玩具手枪1支（由广东省广州市公安局萝岗区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
代理审判员 王瑞芳
二○一三 年 九 月 十 日
本件与原本核对无异
书 记 员 邹清伟
吴宇婷
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