（2013）沪高民五(商)终字第13号(2)
原告已自认2012年7月13日后其账户内的期货交易系其自行交易，故可认定被告的上述违规行为持续期间为自原告开户后至2012年7月13日止，故被告应就上述期间内原告账户内的损失承担与其过错相对应的民事责任。最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十七条规定：期货公司接受客户全权委托进行期货交易的，对交易产生的损失，承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的百分之八十，法律、行政法规另有规定的除外。依照上述规定，被告应对原告在前述期间内的交易损失承担主要赔偿责任。同时，中国证券监督管理委员会上述信函并未确认被告系未经原告允许擅自代原告进行期货交易，原告亦未能就其相应主张举证予以证明，故在现有证据条件下，尚不能认定被告存在擅自交易的过错；且原告未妥善保管其密码，亦未及时审核其交易结算报告，也是导致被告员工上述违规行为得以成立不可缺少的原因之一，故原告对该期间内其账户内的亏损亦应自行承担部分责任。前述期间内原告账户内亏损额为2,733,910元，鉴于原、被告对于上述损失均应承担相应责任，故酌定被告应就上述损失的60%，即1,640,346元及其利息损失对原告承担相应赔偿责任。
原告另要求被告对其因强行平仓导致的损失予以赔偿，并返还相应手续费。对此法院认为，系争《期货经纪合同》已对强行平仓的条件有所约定，被告在强行平仓的约定条件即将成就之前亦已尽其通知义务，在原告仍未能及时自行平仓的情况下，被告的强行平仓行为符合合同约定，并无相应过错。最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十七条规定：期货交易所因期货公司违规超仓或者其他违规行为而必须强行平仓的，强行平仓所造成的损失，由期货公司承担。期货公司因客户违规超仓或者其他违规行为而必须强行平仓的，强行平仓所造成的损失，由客户承担。依照上述规定，原告应自行承担其因强行平仓导致的损失。就手续费一节，系争合同已约定被告有权收取原告手续费用，故被告收取原告相应手续费并无不当，虽然被告存在相应违规行为，但原告对于被告的违规行为亦具有过错，且系争合同并未约定被告在此种条件成就时有返还手续费用的义务，故原告的上述主张，缺乏事实和法律依据。
综上，原审法院依照最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十三条、第十七条、第三十七条，《期货经营机构从业人员管理暂行办法》第二十条之规定，判决如下：一、被告恒泰期货有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王学军人民币1,640,346元及其利息损失（自2012年7月13日起计算至实际偿付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告王学军其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币37,183元，由原告王学军负担人民币20,994元，由被告恒泰期货有限公司负担人民币16,189元。
原审宣判后，上诉人恒泰期货有限公司不服提出上诉称：上诉人没有接受被上诉人期货交易全权委托，2012年7月13日前的交易系被上诉人自主交易行为。伊布格勒图没有利用被上诉人账户擅自交易，也没有接受被上诉人全权委托，其交易行为系按照被上诉人的指令代客下单行为。伊布格勒图的岗位职责不包括代客下单，且该行为未经单位授权，单位也不知道，属于单位禁止的行为，所以是个人行为，不是职务行为，不应由上诉人承担责任。原审程序错误，被上诉人原审主张的是擅自交易，原审法院未进行释明就认定全权委托，并按照全权委托处理不当。请求依法改判或发回重审。
被上诉人王学军辩称：2012年7月13日前的交易是上诉人员工伊布格勒图下单操作的。伊布格勒图的下单行为未经被上诉人委托，是擅自交易行为。被上诉人将密码交付上诉人员工系出于对公司的信赖，且在电话委托中需要将密码告诉上诉人员工，因此没有过错。伊布格勒图的行为是在工作场所，利用公司的设备进行的，获利的是上诉人，所以是职务行为，应由上诉人承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供的证据有：1、劳动合同书及附件，证明伊布格勒图的岗位是IB岗位，其职责范围不包括代客下单。2、中国期货业协会文件，证明伊布格勒图下单前后与王学军多次电话联系，王学军承认2012年7月13日前有部分交易是自己交易的，说明伊布格勒图没有擅自交易，也不存在全权委托。3、王学军账户出入金明细，证明王学军对交易完全掌握。被上诉人质证认为：上述证据均不是新证据，对其真实性有异议。关于证据1，伊布格勒图的职位与本案无关。关于证据2，并非所有下单前后都有电话，不能证明被上诉人有明确的下单指令。关于证据3，交易密码和资金密码是一致的，所以转账是伊布格勒图操作的，与被上诉人无关。本院认为，鉴于原审法院在原审中未行使释明权，故上诉人提供的证据可以作为新证据。被上诉人虽对上述证据的真实性有异议但未提供相反的证据，故本院对上述证据予以采纳。
经审理查明，原审认定的事实属实。二审另查明：2011年7月，伊布格勒图被聘任为上诉人员工，期限3年，工作岗位是IB业务。2013年2月7日，中国期货业协会中期协字[2013]14号《关于对上海局移送恒泰期货从业人员伊布格勒图涉嫌违规案件处理情况的报告》认定，伊布格勒图涉嫌擅自交易或者代客理财的违规事实不成立。
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