（2013）浙金行终字第89号
浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙金行终字第89号
上诉人（原审原告）张某某。
上诉人（原审原告）杨某某。
被上诉人（原审被告）某东阳市城市管理行政执法局，住所地东阳市行政中心。
法定代表人杜某某。
委托代理人王某某。
张某某、杨某某诉某东阳市城市管理行政执法局（以下简称某东阳市城市管理行政执法局）行政强制执行一案，不服东阳市人民法院（2013）东行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人张某某、杨某某，被上诉人某东阳市城市管理行政执法局的委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月10日，被告在巡查中发现原告户在东阳市白云街道樟苑路5幢1号进行阁楼建设。同日，进行立案查处。经现场勘查，原告户已建好四层，第五层东侧墙已建至2米高，西侧墙人字墙已建至3.5米高，北侧墙建至0.3米高，南侧墙已建至2米高。同日，被告作出东甲（直属）责停字［2011］0125号责令停止违法行为通知书、东甲（直属）责改字［2011］0197号责令限期改正通知书，责令原告于2011年6月11日11时前自行拆除位于白云街道中山社区樟苑路5幢1号四层平面以上新建部分（除炮台间外），如在期限内不拆除，有关部门依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，进行强制拆除。因原告未拆除，经市政府责成，被告于2011年9月5日作出东甲（直属）执字［2011］0008号行政强制执行通知书，并于当日送达给原告张某某。同日，被告组织实施了强制拆除。另查明：原告户系1995年东阳市吴某某路拆迁户。东阳市白云街道樟苑路5幢1号系安置地基。按照拆迁建房规定，后檐高度为12.6米，前檐高度为13.2米。1996年，两原告建成两层（不含地下室一层）房屋，并于1997年向有关部门办理了房产证。2011年，原告户在四层以上的阁楼建设未经相关部门许可。当时，与其相邻户，在四层以上仅建成了炮台。
原审法院认为，本案原告在四楼基础上升层建设阁楼，建成的墙体高度已经明某某过拆迁区规划高度，其超高部分墙体属于违法建筑物，应予拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《浙江省城乡规划条例》第六十六条的规定，经市政府责成，城市管理行政执法部门可以成为强制拆除违法建筑的主体。因原告未按时某某自行拆除义务，故被告在经市政府责成后依法作出行政强制执行通知，并送达给了原告张某某，强制执行程序基本合法，主体适格。原告关于被告行政强制执行程序违法的诉称，理由不足，不予支持。同时应当指出的是，被告之前作出的责令限期改正通知在程序上存在瑕疵，但该些瑕疵未实质影响原告违法行为的性质认定和强制执行程序。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回张某某、杨某某要求确认某东阳市城市管理行政执法局于2011年9月5日作出的东城法（直属）执字［2011］0008号行政强制执行通知书违法的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张某某、杨某某负担。
上诉人张某某、杨某某上诉称：上诉人于1995年响应东阳市政府号召，拆迁了原三间半临街房后被安置于樟苑路5-1号建房。因上诉人张某某不幸得了肺癌，原本可建四层加阁楼或炮台的房屋只建了二层就停建。2011年，上诉人在亲友资助下续建三、四层房屋及阁楼。被上诉人某东阳市城市管理行政执法局称在2011年6月10日接到有人举报，到上诉人家了解后当场开具了停止违法行为通知书和限期改正通知书，责令上诉人停建房屋。上诉人认为按《拆迁协议》和《新基建房规定》建造的房屋是符合规划的，续建阁楼是本小区不成某某定。一审法官也到现场证实了本小区多数新建户建了阁楼。一审法院认为上诉人未按时某某自行拆除义务，故被上诉人在经市政府责成后依法作出行政强制执行通知程序合法、主体适格，该认定与事实和法律不相符合。被上诉人称：2011年6月10日其在巡查过程乙现上诉人进行阁楼建设，同日进行立案查处，责令上诉人于2011年6月11日11时前自行拆除，后于2011年9月5日作出行政强制执行书并于当日送达给上诉人，同日强行拆除。事实上，被上诉人始终未将任某某律文书送达给上诉人，是上诉人在看到被上诉人来强制拆除后要求其提供的。被上诉人未将行政强制执行通知书送达给上诉人即强制拆除上诉人的房屋，没有给上诉人任何申辩的机会，是与法律相违背的。综上，上诉人认为被上诉人作出行政强制执行通知书而未提前送达给上诉人，并于同日强制拆除上诉人房屋，其具体行政行为违反法定程序。一审法院认定事实错误，适用法律不当。请求：一、撤销原审判决，改判确认被上诉人于2011年9月5日作出的东甲（直属）执字［2011］0008号行政强制执行通知书违法，强制措施违法；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
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