（2013）汕龙法刑初字第86号
广东省汕头市龙湖区人民法院
刑事判决书
（2013）汕龙法刑初字第86号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人陈某华，男，1979年出生。
辩护人金梓乐，广东泛尔律师事务所律师。
辩护人林达祺，广东泛尔律师事务所律师。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检刑诉[2013]54号起诉书指控被告人陈某华犯非法经营罪，于2013年2月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派检察员李晓东出庭支持公诉，被告人陈某华及其辩护人金梓乐、林达祺到庭参加诉讼。本案依法经中止审理及恢复审理，现已审理终结。
广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：
2009年5月11日和8月10日，被告人陈某华以张某杰的名义先后注册成立了“汕头高新区某华电脑商行”（下称“某华电脑商行”）和“汕头市某国贸易有限公司”（下称“某国贸易公司”），并以汕头高新区科技中路8号高新电脑中心330号铺面作为经营场所。后被告人陈某华以“某华电脑商行”和“某国贸易公司”的名义，分别向建设银行、工商银行各申领了1个POS机，并利用上述两个POS机进行虚假交易，专为他人套取现金共计人民币18984691.13元，并以套取现金额的1%左右收取手续费，从中非法牟利。其中，以“某华电脑商行”的名义，于2009年7月至8月，利用建设银行的POS机为他人套取现金共计人民币1388519.25元；以“某国贸易公司”的名义，于2010年4月至2011年5月，利用工商银行的POS机为他人套取现金共计人民币17596171.88元。期间，工商银行于2011年3月4日被套取的一笔人民币10000元，至今未能归还。
经查，“某华电脑商行”和“某国贸易公司”在上述经营期间，没有任何经营凭证和账务；“某华电脑商行”没有纳税，“某国贸易公司”申报纳税情况：个人所得税18元、印花税55.4元、城建税25.4元、教育费附加12.6元、增值税360元。
2011年9月28日，被告人陈某华被抓获归案。
公诉机关认为，被告人陈某华违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。公诉机关向本院提供了相应的证据。
被告人陈某华辩称：1.其利用POS机帮助他人使用信用卡非法套取现金只有人民币120多万元；2.其收取的手续费一般多为0.6%-0.8%，极少部分收取手续费1%；3.起诉书指控的其余套现部分中的人民币近1000万元是其自己的经营数额，剩余部分是其代相邻的商户刷的卡，并没有收取任何费用。对公诉机关指控其行为构成非法经营罪，被告人陈某华表示当庭自愿认罪。
被告人陈某华的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控被告人陈某华的犯罪数额除了其自认的人民币120万元之外，其余犯罪数额人民币1700多万元事实不清、证据不足，不应认定为情节特别严重；2.被告人陈某华是初犯，认罪态度好，有悔罪表现；3.被告人陈某华非法经营获利微薄，社会危害性不大。综上，建议法庭对被告人陈某华从轻处罚并适用缓刑或单处罚金。
经审理查明：
2009年5月11日和8月10日，被告人陈某华以张某杰的名义先后注册成立了汕头高新区某华电脑商行（下称某华电脑商行）和汕头市某国贸易有限公司（下称某国贸易公司），并以汕头高新区科技中路8号高新电脑中心330号铺面作为经营场所，经营范围为电脑及配件等，被告人陈某华是上述两家公司的实际经营者。后被告人陈某华以某华电脑商行和某国贸易公司的名义，分别向中国建设银行股份有限公司汕头市分行、中国工商银行股份有限公司汕头分行各申领了1部POS机，在经营期间利用上述两个POS机进行虚假交易，为他人使用信用卡非法套取现金共计人民币1257615元，并以套取现金额的1%左右收取手续费，从中非法牟利人民币3万多元。其中，以某华电脑商行的名义，于2009年7月至8月，利用建设银行的POS机为他人使用信用卡非法套取现金共计人民币368223元；以某国贸易公司的名义，于2010年4月至2011年3月，利用工商银行的POS机为他人使用信用卡非法套取现金共计人民币889392元。上述套取现金的信用卡持有人均已正常还款。
另查，某华电脑商行和某国贸易公司在上述经营期间，没有经营凭证和账务；某华电脑商行没有税务登记信息，某国贸易公司申报纳税情况：个人所得税人民币18元、印花税人民币55.4元、城建税人民币25.4元、教育费附加人民币12.6元、增值税人民币360元。
2011年9月28日，公安机关根据群众举报在汕头高新区科技中路8号高新电脑中心330号铺面将被告人陈某华抓获归案，后追缴违法所得人民币3万元。
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