（2013）杭萧行初字第28号(2)
法庭审查时，原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，认为原告所建的房屋系合法建筑，被告无权作出《责令限期改正通知书》，同时送达回证也未经原告签收；对证据3、4的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，认为发布公告的部门只能系萧山区人民政府，被告无权发布，该公告非法无效；对证据5真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，认为根据萧委办【2008】93号文件第4条规定，认定违法建筑的职权属于国土部门而不是被告，被告没有权力制作并发布《强制拆除决定书》，而只能贯彻指示；对证据6真实性无异议，但对合法性和关联性均有异议，认为催告书虽然已送达原告，但原告没有签字，同时被告是违法行政，其行为当属无效；对证据7中强拆前的照片无异议，但原告并无违法建筑。对强拆后照片的真实性有异议，该照片拍摄时系断章取义。对视频光盘内容的真实性无异议，但被告属于非法强拆，侵犯了原告的合法权益，应承担相应的违法责任。
被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1、4、5没有异议；对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明原告的证明目的，认为该《集体土地建设用地使用证》上载明了原告的主屋面积73.44平某某，其余水泥道地48.91平某某，该证是1991年发布，而被告从档案馆调取的农村私人建房用地呈报表显示翻建审批允许的面积是83平某某（其中主房为63平某某、附房5平某某、道地15平某某）；对证据3系复印件，真实性无法确认，如果能与原件核对一致，则对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，首先评估报告中载明了报告的有效期是出具之日起半年，现已超过三年，该报告已失效。其次评估只是对现有房屋的测绘，对于建筑物合法与否作为评估机构无权认定。
综合庭审质证情况，本院认证如下：被告证据2，原告在庭审中已确认收到，虽然其认为被确认为违法建筑物的房屋为合法建筑，但并未提供相应的审批手续，故本院对证据2予以采信；被告证据3、4，原告确认公告通知等材料张贴在其住宅门口，故本院予以采信；被告证据5与原告的证据5，实际系同一份《强制拆除决定书》，符合证据“三性”，本院予以采信；被告证据6，符合证据”三性”，本院予以采信；被告证据1、7及原告证据1、4，与本案具有关联性，且内容真实、合法，本院予以采信；原告证据2，经审查，根据被告提供的证据1，两原告的住宅在1998年3月20日已申请翻建，而《集体土地建设用地使用证》系翻建之前的证书，与本案缺乏关联性，本院不予确认；原告证据3与本案缺乏关联性，本院不予确认。
经审理查明：1998年3月20日，两原告以户主俞某某的名义向政府部门申请在原××办事处××村（现新塘××前塘社区235号）原老房的基础上翻建新房，经审批，获得原宅基地翻建用地83平某某（其中住房63平某某，附房5平某某，道地15平某某），建造层次为二楼。后两原告实际建造的主房超过两层，同时又于1999年在主房的道地上建造了相应的附房（包括简易铁皮棚）和围墙。2013年6月20日，被告向原告来××户发出萧某街责字（2013）第10号《责令限期改正通知书（已建）》，认定两原告位于萧山区××街道前××社区××主房××以××（××层）及附房的建筑物，未经审批进行建设，系违法建设，并责令原告对上述建筑限期拆除。同年6月27日，被告向两原告作出萧某街强拆决字（2013）第10号《强制拆除决定书》，决定于3日内对《责令限期改正通知书（已建）》确定的违法建筑物予以强制拆除。同年6月30日，被告又向两原告发出《催告书》，催促其于2013年7月1日前自行拆除来××户主房4层以上（含4层）及附房的建筑物。同年7月2日，被告强制拆除了两原告主房边上的二层附房、简易铁皮棚及全部围墙，主房4层以上（含4层）及另有16.43平某某的附房未拆除。两原告不服被告作出的萧某街强拆决字（2013）第10号《强制拆除决定书》，遂诉至本院要求确认违法。
本院认为：《行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该法第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”本案中，被告于2013年6月20日向两原告作出《责令限期改正通知书（已建）》，根据该通知书的内容其性质属于行政处罚决定，根据《行政强制法》规定，被告应当在两原告对该行政处罚决定在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不自行拆除的，才能作出行政强制执行决定，且在作出强制执行决定前，应当事先催告原告履行义务。但本案被告对两原告作出《强制拆除决定书》（即被诉行政强制决定）的时间是2013年6月27日，尚处于两原告申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限内，且之前也未依法进行催告，故被告作出的被诉行政强制决定严重违反了法定程序。鉴于被诉行政强制决定中涉及强制拆除的对象为主房4层以上（含4层）和附房的建筑物，而附房在原告起诉前已被强制拆除，已不具有可撤销的内容，因此应确认被告涉及拆除附房部分的决定违法。而该行政强制决定所涉的主房4层以上（含4层）独立于附房，与附房具有可分性，且尚未被强制拆除，故依法应对该部分内容予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
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