（2013）甬北行初字第15号 (2)
原告在起诉时提供了以下证据证明其曾于2012年11月15日向被告提出依法对原告与第三人房屋间共用通道上的违章建筑（两堵围墙）予以拆除并责令第三人将通某某复原状的请求：1.《控告信》及邮政特快专递详情单，用以证明原告向被告递交《控告信》，请求被告依法对原告与第三人房屋间共用通道上的违章建筑（两堵围墙）予以拆除，被告于2012年11月16日收到的事实。2.宁波市××××街道城建管理科信访事项处理意见书，用以证明第三人在共用通道上所建围墙是违法建筑。3.照片三张，用以证明涉案围墙的现状。4.宁波市规划局江北分局信息公开申请书回复，用以证明第三人建设用地规划许可面积为120平方米。5.宁波市规划局回复和宁波市人民政府专题会议纪要［2006］62号，用以证明被告具有查处违法建筑的法定职责。以上证据均为复印件。经质证，对原告提供的证据1，被告没有异议，认为其并无权查处该类案件，进行了现场勘查后就将相关材料移送土地管理部门，并通过电话向原告方予以答复。第三人认为其对该事情并不知情。对原告提供的证据2、证据3、证据4，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，可以证明第三人所建的围墙违法占地的事实，应由土地管理部门进行查处。第三人认为其所建围墙是在批地范围之内，并无违法占地的事实。对原告提供的证据5，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为被告具有规划管某某政处罚权，但并非所有的违法用地和违法建筑均由被告进行查处。第三人无异议。
被告在法律规定的期限内向本院提供了以下证据及依据：1.《中华人民共和国土地管理法》和《浙江省违法建筑处置规定》，用以证明涉案围墙的查处所适用的法律。2.甬政发［2011］52号《关于印发宁波市土地执行共同责任若干规定的通知》，用以证明被告无法定职权对涉案围墙进行查处。以上证据均为复印件。经质证，对被告提供的证据1，原告认为涉案围墙的查处不适用《中华人民共和国土地管理法》，应适用《中华人民共和国城乡规划法》，另外原告举报在前，《浙江省违法建筑处置规定》施行在后，且其第六条和第三十条也明确写明被告具有查处违法建筑的职责。对被告提供的证据2，原告认为依据其第二十四条的规定，第三人已经取得用地批文，因此被告具有查处的职责。对于被告提供的证据1、证据2，第三人认为其建房所占的土地是合法审批的，并无违法的情形。
第三人向本院提供以下证据：1.宁波市江北区甬江镇人民政府承诺书，用以证明政府部门对第三人建房某某承诺的事实。2.规划用地图纸，用以证明第三人用地的面积。以上证据均为复印件。经质证，对第三人提供的证据1、证据2，原告对承诺书的真实性无异议，对关联性有异议，对于规划用地图纸有异议，规划部门的审批专用章落款时间为2001年8月2日，但上面的文字表述落款时间为2001年9月5日，说明文字内容是后加的。被告无异议。
本院依法调取了以下证据：1.从宁波市规划局调取的宁波市城市总体规划（2004-2020）、2.宁波市国土资源局江北分局出具的涉案土地为建设用地的证明，用以证明涉案地块已经列入宁波市城市总体规划中，且也是城市规划区范围内，土地为建设用地的性质。经质证，原告、被告和第三人均无异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：对原告提供的证据1，本院认为该组证据证明原告曾于2012年11月15日向被告邮寄控告信，且被告于次日收到的事实。对原告提供的证据2、证据3、证据4，本院认为该组证据证明涉案围墙的现状，原告认为围墙系违法建筑，向有关部门反映的事实，至于某案围墙的建造行为是否属于违法行为应该由有权部门进行相应调查程序后予以认定，本院不做评判。对原告提供的证据5，本院对被告具有规划管某某政处罚权的事实予以确认。对被告提供的证据1和证据2，本院认为本案的争议焦点是被告对于某案围墙的建造行为是否具有查处的职责，同时也表现在适用法律的不同，因此具体的评判将在本院认为部分予以阐述。对第三人提供的证据1和证据2，本院确认宁波市江北区甬江镇人民政府（现为宁波市江北区人民政府甬江街道办事处）对于第三人房屋迁建事宜予以承诺，且办理了建设用地规划许可的事实。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：原告董××与第三人钟××的房屋位于宁波市××××街道河西村梅堰街，双方系左右邻居。双方房屋之间有一条通道，后第三人在通道上建造了围墙。原告认为该围墙系违法建筑，致使原告通行受阻，因此于2012年11月15日书写《控告信》，要求被告依法对双方房屋之间通道上的围墙予以拆除，并通过邮寄方式向被告递交。被告于2012年11月16日收到该《控告信》。被告认为对于某案围墙建造行为的查处，其并无相应职权，仅对原告进行了口头的答复，认为涉案围墙建造行为的查处属于土地管理部门的职责，未对涉案围墙是否属于违法建筑进行查处和认定。原告认为被告具有规划管某某政处罚权，对涉案围墙的查处属于其法定职责，因此向本院提起行政诉讼，请求判令被告依法履行其法定职责。
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