（2013）穗萝法刑初字第220号
广东省广州市萝岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗萝法刑初字第220号
公诉机关广东省广州市萝岗区人民检察院。
被告人古XX，男，XXXX年X月X日出生，汉族，出生地四川省中江县，文化程度大专，住四川省中江县辑庆镇XX村4组。因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人张XX，四川天啸律师事务所律师。
公诉机关以萝检公刑诉[2013]210号起诉书指控被告人古XX犯赌博罪，于2013年5月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2013年5月30日公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员刘科出庭支持公诉，被告人古XX及辩护人张XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人古XX通过互联网与同案人“陈姐”（另案处理）合谋由被告人古XX负责寻找香港地下“六合彩”庄家后再向“陈姐”接收投注进行赌博，并商定抽头渔利数额。2013年3月7日，被告人古XX受同案人钟XX（另案处理）的委托，从四川省成都市前往广州市萝岗区镇XX村山庄餐厅和客房内，与同案人“陈姐”及其同行的同案人“陈姐叔叔”、“平哥”及钟敏添（均另案处理）商谈“六合彩”投注事宜，并于2013年3月7日、9日以及12日，分三次先后将赌资金额共计人民币12万多元的“六合彩”投注单报给同案人钟XX。2012年3月12日晚上22时许，被告人古XX在赢钱后因同案人拒付赌资，而自行前往广州市萝岗区公安分局镇龙派出所投案，并如实交代了犯罪事实。
公诉机关认为，被告人古XX以营利为目的，组织三人以上赌博，赌资达5万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人古XX犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。综上，公诉机关建议对被告人古XX在拘役四个月至六个月的幅度内处刑，如采取非羁押手段不至于危害社会，同时家庭具备监管条件的，可适用缓刑。提请本院依法判处。
被告人古XX对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，亦未提出量刑意见。
辩护人对公诉机关指控被告人古XX犯赌博罪不持异议，对本案量刑提出以下辩护意见：一、被告人古XX具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；二、被告人古XX属于帮助犯，应当按从犯从轻或者减轻处罚；三、从本案事实和情节看，被告人古XX的犯罪情节相对轻微；四、被告人古XX没有犯罪前科，是偶犯、初犯，社会危害性很小。综上，辩护人建议对被告人古XX减轻处罚并适用缓刑，或者免除处罚。
经审理查明：2012年12月，被告人古XX通过互联网认识同案人“陈姐” （另案处理），双方合谋由被告人古XX寻找香港地下“六合彩”庄家接收“陈姐”的“六合彩”投注码单进行赌博，并商定了抽头渔利的比例。2013年3月7日、9日、12日，被告人古XX在广州市萝岗区镇XX村山庄先后三次接收了同案人“陈姐”、“陈姐叔叔”、“平哥”及钟敏添（均另案处理）提供的共计约人民币12万多元的“六合彩”投注码单，并将上述投注情况电话报给同案人钟XX（另案处理）。2013年3月12日22时许，因同案人“陈姐”等人输钱后拒付赌资，被告人古XX遂到广州市公安局萝岗区分局镇龙派出所投案自首。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的六合彩投注码单、通话清单、账户交易记录、现场照片、广州市公安局萝岗区分局镇龙派出所出具的《归案经过》、户籍材料、被告人古XX的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人古XX与他人以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人古XX犯赌博罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人古XX犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，本院根据被告人古XX自首的具体情节，决定对其从轻处罚。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑。公诉机关提出的量刑建议与被告人的罪责相适应，本院予以采纳。
对于辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：
一、对于辩护人提出被告人古XX属从犯的意见。经查，被告人古XX与同案人“陈姐”合谋进行“六合彩”赌博后，其主动联系庄家，直接接收“六合彩”投注码单，积极实施赌博行为，其在共同犯罪中非起次要、辅助作用，不能认定为从犯，故辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、对于辩护人提出的其它辩护意见，本院已予以考虑。但根据被告人古XX犯罪的具体事实、情节及对社会的危害程度，对其不宜适用缓刑。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
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