（2014）沪二中行终字第81号
上诉人(原审原告)王慧芬。
委托代理人唐文治。
被上诉人(原审被告)上海市房地产登记处。
法定代表人马韧。
委托代理人季晔。
原审第三人陈荣良。
委托代理人徐传富，上海明伦律师事务所律师。
原审第三人朱燕玲。
委托代理人魏增明，上海市君志律师事务所律师。
上诉人王慧芬因房地产抵押登记一案，不服上海市普陀区人民法院(2013)普行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月26日公开开庭对本案进行了审理。上诉人王慧芬及其委托代理人唐文治，被上诉人上海市房地产登记处(以下简称市房地产登记处)的委托代理人季晔，原审第三人陈荣良的委托代理人徐传富律师、原审第三人朱燕玲的委托代理人魏增明律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2001年6月1日，本市普陀区志丹路XXX弄XXX号505-7室房屋(以下简称系争房屋)的权利人登记为陈荣良。2009年1月23日，朱燕玲、陈荣良至上海市普陀区房地产交易中心，填写了上海市房地产登记申请书，共同向房地产登记部门提出系争房屋抵押登记的申请，并提供了系争房屋的房产抵押借款合同、沪房地普字(2001)第032272号上海市房地产权证等材料。市房地产登记处受理后，经审核于2009年2月1日作出系争房屋的抵押登记，抵押权人为朱燕玲，债权数额人民币(以下币种均为人民币)550,000元。2009年8月28日，上海市普陀区人民法院就朱燕玲、蔡佩红诉陈荣良民间借贷纠纷案作出了(2009)普民一(民)初字第4698号民事调解书，主要内容为：“一、被告陈荣良于2009年10月15日前一次性归还原告朱燕玲、蔡佩红借款人民币55万元并支付借款利息人民币21,780元……”。2013年8月20日，上海市普陀区人民法院就王慧芬诉朱燕玲、蔡佩红、陈荣良案外人执行异议之诉作出(2013)普民四(民)初字第440号民事判决书，判决主文为：“一、原告王慧芬为上海市志丹路XXX弄XXX号505/506/507室房屋共同共有人；二、对原告王慧芬要求停止执行(2009)普执字第4393号案件及撤销该案的执行情况告知书的诉讼请求，不予支持。”判决后，当事人均未提起上诉。2013年9月，王慧芬就市房地产登记处2009年2月1日对系争房屋作出的抵押登记行政行为提起诉讼。
原审认为：王慧芬作为系争房屋的权利人是依据生效的上海市普陀区人民法院(2013)普民四(民)初字第440号民事判决，故王慧芬与被诉抵押登记行为有法律上的利害关系，具有对抵押登记行为提起诉讼的原告资格。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任”的规定，尽管市房地产登记处就王慧芬的起诉期限提出异议，但未能提交证据证明，故对该项主张，法院不予采信。依据《上海市房地产登记条例》(2004年4月14日修订，以下简称《登记条例》)第四条的规定，市房地产登记处作为本市房地产登记主管部门，具有依申请对本市房地产抵押进行登记的职权。依据《登记条例》第六条、第七条、第四十三条、第四十四条的规定，房地产抵押登记应当由当事人双方共同申请，申请时需提交申请书、身份证明、房地产权证书、抵押担保的主债权合同、抵押合同等文件。朱燕玲、陈荣良于2009年1月23日共同向市房地产登记处提出书面申请，并提交了房产抵押借款合同等证明文件。因此，市房地产登记处在收到权利人申请之后所作的行政行为并无不当。王慧芬认为市房地产登记处未尽到审核义务，认定事实错误的理由与实际不符。陈荣良称抵押登记应当经过公证程序，并非市房地产登记处作出具体行政行为的必备条件。就系争房屋所涉房产抵押借款合同的效力，陈荣良、朱燕玲对于房产抵押借款合同的真实性予以确认，(2009)普民一(民)初字第4698号民事调解书已作出认定。王慧芬坚持认为房产抵押借款合同无效并在(2013)普民四(民)初字第440号案件中作为一项诉请提出，在该项诉请未获法院支持的情况下，未提起上诉。由此可见，作为房屋抵押登记行为基础的抵押民事法律关系已通过民事争议予以确认。综上，王慧芬要求撤销被诉具体行政行为的诉讼请求，缺乏法律依据，依法不能成立。原审法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项和《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十条之规定，判决驳回王慧芬的诉讼请求。王慧芬不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人王慧芬上诉称：《登记条例》第四十四条规定，申请房地产抵押权设定登记应提交抵押担保的主债权合同，两原审第三人申请房地产抵押登记时，仅提交了房产抵押借款合同，未提供主债权合同。且根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，而本案所涉的借款合同因合同约定的55万元借款没有兑现，并未生效。此外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》也规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，设定抵押无效。被上诉人受理原审第三人的抵押申请，并作出抵押登记属违反法定程序，适用法律错误，依法应予撤销。原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判。
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