（2014）沪二中行终字第81号 (2)
原审认为：王慧芬作为系争房屋的权利人是依据生效的上海市普陀区人民法院(2013)普民四(民)初字第440号民事判决，故王慧芬与被诉抵押登记行为有法律上的利害关系，具有对抵押登记行为提起诉讼的原告资格。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任”的规定，尽管市房地产登记处就王慧芬的起诉期限提出异议，但未能提交证据证明，故对该项主张，法院不予采信。依据《上海市房地产登记条例》(2004年4月14日修订，以下简称《登记条例》)第四条的规定，市房地产登记处作为本市房地产登记主管部门，具有依申请对本市房地产抵押进行登记的职权。依据《登记条例》第六条、第七条、第四十三条、第四十四条的规定，房地产抵押登记应当由当事人双方共同申请，申请时需提交申请书、身份证明、房地产权证书、抵押担保的主债权合同、抵押合同等文件。朱燕玲、陈荣良于2009年1月23日共同向市房地产登记处提出书面申请，并提交了房产抵押借款合同等证明文件。因此，市房地产登记处在收到权利人申请之后所作的行政行为并无不当。王慧芬认为市房地产登记处未尽到审核义务，认定事实错误的理由与实际不符。陈荣良称抵押登记应当经过公证程序，并非市房地产登记处作出具体行政行为的必备条件。就系争房屋所涉房产抵押借款合同的效力，陈荣良、朱燕玲对于房产抵押借款合同的真实性予以确认，(2009)普民一(民)初字第4698号民事调解书已作出认定。王慧芬坚持认为房产抵押借款合同无效并在(2013)普民四(民)初字第440号案件中作为一项诉请提出，在该项诉请未获法院支持的情况下，未提起上诉。由此可见，作为房屋抵押登记行为基础的抵押民事法律关系已通过民事争议予以确认。综上，王慧芬要求撤销被诉具体行政行为的诉讼请求，缺乏法律依据，依法不能成立。原审法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项和《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十条之规定，判决驳回王慧芬的诉讼请求。王慧芬不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人王慧芬上诉称：《登记条例》第四十四条规定，申请房地产抵押权设定登记应提交抵押担保的主债权合同，两原审第三人申请房地产抵押登记时，仅提交了房产抵押借款合同，未提供主债权合同。且根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，而本案所涉的借款合同因合同约定的55万元借款没有兑现，并未生效。此外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》也规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，设定抵押无效。被上诉人受理原审第三人的抵押申请，并作出抵押登记属违反法定程序，适用法律错误，依法应予撤销。原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判。
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