（2013）深宝法知刑初字第67号(2)
2010年10月份开始，被告人张某甲在未经注册商标所有人许可的情况下，组织工人在深圳市光明新区光明办事处公常公路北侧厂房C6栋4楼生产假冒“ghd”注册商标的吹风筒和直发器。2012年5月25日11时许，深圳市市场监督管理局联合公安部门进行执法时，在上述厂房的东北部分的靠南仓库里查获了假冒“ghd”注册商标的直发器2，720个、吹风筒1，080个和商标标签17，100个、说明书13，500份、包装盒4，509个，并抓获肖某。
2012年6月19日，深圳市光明新区价格认证中心出具《关于肖某假冒注册商标案中涉案物品价格鉴证的情况说明》，证实涉案假冒“ghd”注册商标的风筒和直发器因型号不详且暂查无市场真品销售价格，无法出具价格鉴证结论。
2012年11月19日，被告人张某甲在河南省南阳市方城县被抓获。
被告人张某甲家属提供的订购合同、送货单证实，假冒“ghd”注册商标的直发器和吹风筒实际销售单价分别为40元和10元。
另查明：公诉机关曾另案指控肖某犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。在诉讼过程中，公诉机关以庭审期间证据情况发生变化为由，向本院申请撤回起诉。我院已于2013年9月30日作出刑事裁定书，准许公诉机关撤回起诉。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
一、被告人供述
被告人张某甲供称其于2010年10月份开始在深圳市光明新区雅盛工业园C6栋4楼生产假冒电吹风，公司名称是深圳市鸿科金创科技有限公司，其是公司法人和老板。客户在网上与公司联系并下订单，然后公司生产客户需要的电吹风和直发器，生产完成后通知客户提货和收钱。电吹风一个10元，直发器一个40元。公司除了生产假冒“ghd”商标的产品，还生产自己品牌“TBH”的电吹风和直发器。其租雅盛工业园C6栋4楼时地方多了出来，就转租给德格瑞厂，所以德格瑞厂就在鸿科金创公司旁边。
二、证人证言
1、证人肖某证实，其所在的公司叫深圳市德格瑞电器有限公司，2011年下半年搬到光明新区雅盛工业园里，和张某甲各自租了一个厂房生产货物。被查获的风筒和直发器是张某甲生产的。张某甲不是德格瑞公司的员工，其自己有公司。
2、证人古某证实，其系雅盛工业园管理处经理，工业园C6栋4楼有两个厂房，北面厂房是张某甲经营管理，南面的厂房由肖金某经营管理，张某甲的公司叫鸿科金创公司，肖金某的公司叫德格瑞公司。
3、证人叶某证实，其在光明新区雅盛工业园管理处任管理员，工业园C6栋4楼有两家公司，一家叫德格瑞公司，老板是肖金某，一家叫鸿科金创公司，老板是张某甲，两家公司都是做直发器和电吹风。北边的车间属于张某甲，南边的车间属于肖金某。
4、证人齐某证实，其于2012年2月份进入德格瑞公司工作，是车间流水线上的工人。德格瑞公司在雅盛工业园C6栋4楼南面，北面是一家不知名的公司。被查获的直发器和电吹风不是德格瑞公司的，是另外一家公司的。
5、证人张某乙证实，其是德格瑞公司的车间员工，公司地址在光明新区雅盛工业园C6栋4楼南面，同层楼还有一家不知名的公司。
6、证人孙某证实，其是德格瑞公司的车间员工，公司地址在雅盛工业园C6栋4楼南面，同层楼北面还有一家不知名的公司。
7、证人刘某甲证实，其是德格瑞公司的车间员工，公司地址在光明新区雅盛工业园C6栋4楼，同层楼还有一家不知名的公司。
8、证人刘某乙证实，其是德格瑞公司的仓管员，公司地址在雅盛工业园C6栋4楼南面，同层楼北面还有一家不知名的公司，两家公司的货物是各自存放的。
9、证人董某证实，其是德格瑞公司的工人，公司地址在雅盛工业园C6栋4楼南面，同层楼北面还有一家无牌公司。
10、证人卢某证实，其是德格瑞公司的车间工人，公司地址在雅盛工业园C6栋4楼，同层楼还有一家没挂牌的公司。
三、物证、书证
1、提取笔录。
2、扣押物品清单。
3、商标注册证，证明洁美来集团有限公司是“ghd”商标的权利人。
4、产品价目表、鉴定书。
5、抓获经过。
6、情况说明。
7、行政处罚决定书、告知书、委托鉴定书、鉴定证明、深圳市鸿科金创科技有限公司供需合同。
8、被告人张某甲户籍证明。
9、房屋租赁合同、收款收据。
10、深圳市鸿科金创科技有限公司工商注册信息、深圳市德格瑞电器有限公司报关注册登记证书。
11、订购合同、送货单。
四、现场勘验检查笔录及照片
本院认为：被告人张某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。
现有证据不足以证明肖某和肖金某参与了本案的犯罪行为，且公诉机关已撤回对肖某的起诉，因此，公诉机关关于肖某和肖金某参与本案犯罪行为的指控，本院不予认定。
关于非法经营数额问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算非法经营数额，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额。本案中，被告人张某甲供称涉案直发器和吹风筒的实际销售单价分别为40元和10元，与订购合同、送货单上记载的价格互相吻合，因此合议庭采信被告人张某甲及辩护人的主张，认定本案非法经营数额为人民币119，600元。
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