（2014）汕中法刑二终字第10号(5)
22、汕头市龙湖区人民检察院调取证据材料复函。证明：方某某具有自首情节。
23、检察机关立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书。证明：方某某检举他人犯罪线索，检察机关经查证属实立案。
24、公安机关户籍材料。证明：方某某的身份情况。
25、汕头经济特区拍卖行出具的“方某某简历”、汕头市人民政府财贸办公室干部介绍信及任职通知、干部任免呈报表、汕头市人事局任职通知文件。证明：方某某、翁某某、朱某某的任职情况。
26、汕头市龙湖区人民检察院扣押物品、文件清单。证明：方某某退赃的情况。
27、广东汕特司法会计鉴定所司法鉴定意见书、司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证。证明：拍卖行财务科科长方某某利用职务之便，在2009年11月和2010年3月，以重复入帐的方式套取拍卖行现金共计人民币46.55万元。
28、上诉人方某某的供述及辨认。证明：方某某自1995年8月开始任拍卖行财务科科长。拍卖行和金山公司是两家不同的主体，各自具有独立核算、自负盈亏的法人单位。金山公司是拍卖行属下具有独立核算法人单位，拍卖行是事业单位，金山公司是全民所有制企业，在1994年4月成立，2008年因逾期未年检被汕头市工商行政管理局吊销营业执照。金山公司原属下公司信孚公司在汕头市商业银行金海支行有开设一账户，该账户是拍卖行的“小金库”账户。2001年2月，拍卖行将人民币16.55万元存放在该“小金库”账户，后该款借给金山公司用于抵还金山公司欠商行的贷款，金山公司有出具该张收款收据给拍卖行登帐。因为是帐外资金，该张收据不用入帐，一直由我保管。2009年11月，我私下用该张金山公司日期为2001年、金额为人民币16.55万元的收款收据作为付款凭证，在拍卖行法定会计上登帐，冲抵其在拍卖行的个人现金借款人民币16.55万元；2000年，金山公司因为欠银行贷款，时任该司总经理朱某某写了报告向拍卖行申请借款人民币30万元，时任拍卖行总经理翁某某签名审批。但这份申请报告没附在帐中，一直由我私下保管。2010年3月，我私下用金山公司2000年向拍卖行申请借款的报告作为付款凭证，在拍卖行的法定会计帐上登帐，冲抵其在拍卖行的个人现金借款人民币30万元。在这2次平帐前，我曾多次用借据向拍卖行出纳黄某某借取现金，然后我才要求黄某某和会计柯某某用上述2张虚假的支出凭证入帐，冲抵其在拍卖行的个人现金借款。因为在1999年的时候，时任金山公司总经理朱某某曾通过我向其朋友詹某某借款人民币100万元，期间，我多次向金山公司及朱某某催讨都没有结果，后来我就陆续向拍卖行借取现金付还詹某某，其中包括上述人民币46.55万元。至2010年12月，经我向朋友筹集资金已全款付还詹某某。我认为将上述人民币46.55万元用于付还詹某某是其利用自己担任拍卖行财务科科长的职务之便，属个人行为。我还对上述相关帐务凭证进行了辨认。
上列证据均在一审开庭时宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。在本院二审审理期间，上诉人方某某及其辩护人没有提出新的证据。合议庭对上列证据予以确认，作为定案的依据。
本院认为，上诉人方某某身为事业单位汕头经济特区拍卖行中从事公务的人员，利用职务上的便利，擅自挪用公款人民币46.55万元给其他公司归还欠款，其行为已构成挪用公款罪，情节严重。鉴于上诉人方某某在办案机关所掌握线索之外主动交代涉案罪行，是自首，同时，揭发他人犯罪行为，经查证属实，是立功，且能当庭自愿认罪，并已退清全部赃款，依法可予减轻处罚。
关于上诉人方某某及其辩护人提出的上诉人方某某的行为构成挪用公款罪，而非贪污罪的上诉和辩护意见。经查，金山公司是拍卖行的全资子公司，拍卖行作为金山公司的上级公司，在金山公司成立时并没有履行出资义务，因此拍卖行应对下属公司的债务承担责任，上诉人方某某挪用拍卖行的公款人民币46.55万元用于付还金山公司向他人的借款，该借款是金山公司及拍卖行履行应归还他人的债务，依据现有证据可予认定该事实确实存在。原审判决认定上诉人方某某主观上以非法占有为目的，占有涉案现金人民币46.55万的证据尚不充分，上诉人方某某的行为构成挪用公款罪，而非贪污罪。上诉人方某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见有事实和法律依据，可予采纳。
原审判决审判程序合法，但认定上诉人方某某犯贪污罪的定罪不准，依法应予纠正。根据上诉人方某某的犯罪事实、情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款及第二款、第六十八条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条和《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条的规定，判决如下：
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