（2014）佛中法刑一终字第61号(6)
经辨认照片，被告人邓某辨认出王某、霍某、龙某、何某、吴某、吴某、曾某、欧阳某、邓某乙、梁某。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人王某、严某、叶某、邝某、刘某以营利为目的，开设赌场并从中抽头渔利，被告人邓某积极参与赌场运作，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。被告人王某、严某、叶某、邝某、刘某作为赌场股东，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照所参与或组织的全部犯罪处罚。被告人邓某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人严某、叶某、邝某犯罪后主动投案，并能如实供述其基本犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚；被告人王某、刘某、邓某归案后能如实供述其基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。
二、被告人严某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币80000元。
三、被告人叶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币80000元。
四、被告人邝某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币80000元。
五、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。
六、被告人邓某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
七、对扣押的非法所得人民币12500元及作案工具（电脑主机4台等）予以没收，由佛山市公安局禅城分局上缴国库。
上诉人王某及其辩护人称：(1)上诉人王某的公司收取服务费、赚取奖品差价等经营行为属于《最高人民法院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条不以赌博论处的情形，不构成开设赌场罪；（2）一审认定的涉案金额、参赌人数与事实不符，不应认定情节严重；（3）上诉人即使构成犯罪，但是上诉人如实供述犯罪事实、主观恶性小、公司经营时间短等情节未予评判，原判量刑过重。
上诉人严某及其辩护人称：（1）某公司旨在推广德州扑克这项体育运动，并非以营利目的开设赌场；（2）某公司采用会员制且通过举办不同类型比赛、收取会员费、服务费等合法手段盈利，不属于赌博；（3）一审认定赌资总额超过50万元、参赌人数超过200人等证据不足，不应认定情节严重；（4）某公司是2012年9月领取合法营业牌照，公安部是2012年10月底才开始禁止德州扑克的经营模式，故应不溯及既往，不予追究。
上诉人刘某及其辩护人称：（1）上诉人认罪，但是认为一审认定情节严重缺乏法律依据；（2）上诉人系法定股东，但是并未参与具体经营，应认定上诉人为从犯，减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人王某、严某、刘某，原审被告人叶某、邝某、邓某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
关于上诉人王某、严某所提不构成开设赌场罪的意见，经查，综合全案证据可证实德州扑克比赛具备偶然输赢以财物赌事或博戏的属性，与传统赌博并无区别。上诉人王某、严某等提供德州扑克比赛场地，提供扑克、筹码、荷官，设定奖品赛、耐力赛的形式举办德州扑克比赛收取会员费、抽取服务费、赚取奖品积分，是一终变相的抽头渔利方式，其行为已构成开设赌场罪。上诉人王某、严某所提于法无据，不予采纳。
关于上诉人王某、严某、刘某所提开设赌场罪不构成情节严重问题，经查，根据公安机关扣押，经某公司收银员、出纳确定，扣除未充值会员及合理消费后某公司营业数据表、流水账单，某公司会员即参赌人员超过200人，营业收入即赌资超过50万元，该参赌人数、涉案赌资数额已达到相关法律规定情节严重的情形。上诉人王某、严某、刘某所提于法无据，不予采纳。
关于上诉人王某所提第（3）点意见，经查，上诉人所提量刑情节一审法院已作综合评判，二审作为减轻、从轻处罚的理由不足，不予采纳。
关于上诉人严某所提第（4）点意见，经查，某公司虽然于2012年9月29日取得合法的棋牌娱乐登记证书，且公安部于2012年10月公布了关于利用德州扑克开设赌场的典型案例，但是上诉人所提与刑法上的溯及力无关。上诉人所提于法无据，不予采纳。
关于上诉人刘某所提是从犯的问题，经查，上诉人刘某参与筹建某公司且持有某公司比例达25%的股份，属占股份额较高的股东之一。虽然在某公司成立后其未直接管理某公司具体事务，但是其与同案犯王某通过电话了解某公司事务且其明确表示知晓某公司举办德州扑克比赛，故其在犯罪中与其他股东作用相当，应认定其为主犯。上诉人所提，与事实不符，不予采纳。
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