（2013）佛中法刑二终字第298号

（2013）佛中法刑二终字第298号

原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黎某某，男，1971年12月1日出生于广东省佛山市南海区，汉族，高中文化，个体经营者，住佛山市南海区**镇**村六巷**号。因本案于2013年5月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。

广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人黎某某犯非法经营罪一案，于2013年9月5日作出（2013）佛南法刑初字第1908号刑事判决。原审被告人黎某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。

原判认定，2009年1月开始，被告人黎某某伙同黎某加、罗某某（均另案处理）使用黎铭全的身份，在佛山市南海区丹灶镇金沙下滘成立以语文文化培训为经营范围的翔通文化培训中心。黎某某等人在未领取网络经营许可证的情况下，配置47台电脑摆放在翔通文化培训中心供人上网收费营利。黎某某、黎某加负责该中心电脑维护和维修，罗某某负责网吧的日常管理。至案发时，网吧经营数额达人民币217221.5元。2012年5月7日，公安机关查获该无牌网吧并起获上述电脑等物品。2013年5月21日，黎某某被公安人员抓获。

原判认定上述事实的证据有：证人罗*明、黎*全的证言，证人黎某加、罗某某、郭*钊、杜*平、梁*巧的证言及辨认笔录，抓获经过，现场勘查记录，扣押物品清单，使用门铺协议，互联网开户资料，民办非企业单位登记证书、民办学校办学许可证及税务登记证复印件，现金收入汇总表，营业收入比较表，佛山市南海区人民法院（2012）佛南法刑初字第1959号刑事判决书，入所健康检查笔录，被告人在侦查阶段的供述，被告人的网上人口信息等。

原判根据上述事实和证据认为，被告人黎某某未经国家批准擅自设立互联网上网服务营业场所，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人黎某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。

宣判后，原审被告人黎某某上诉提出，其在本案中起次要作用，不是主犯；其有自首情节；原判量刑过重。

经审理查明，原判认定上诉人黎某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人黎某某提出其在本案中起次要作用的上诉意见，经查，证人黎某加、罗某某等人的证言及辨认笔录、上诉人黎某某在侦查阶段的供述等证据证实，上诉人黎某某参与本案密谋，与同案人黎某加一起出资并负责电脑维护、维修，所起作用与同案人黎某加相当，均是本案的主犯，故对上诉人黎某某提出的该上诉意见不予采纳。

对于上诉人黎某某提出其有自首情节的上诉意见，经查，侦查机关出具的抓获经过等证据证实，2013年5月21日11时许，公安人员在侦查中发现涉嫌非法经营的上诉人黎某某出现在佛山市南海区丹灶镇下滘市场后，即到下滘市场将其传唤至丹灶派出所进行讯问。上诉人黎某某的行为不属于“自动投案”，不符合自首的法定条件。故对上诉人黎某某提出的该上诉意见不予采纳。

本院认为，上诉人黎某某伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，擅自从事互联网上网服务营业活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人黎某某归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。原判在法定刑幅度内量刑，并无不当，故对上诉人黎某某提出原判量刑过重的上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长李静

代理审判员古加锦

代理审判员徐晓光

二○一三年十二月五日

本件与原本核对无异

书记员欧阳余国力