（2014）佛中法刑一终字第106号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何凯，男，1981年1月29日出生。因本案于2013年8月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月10日被佛山市顺德区公安局取保候审，同年12月13日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2014年1月9日被佛山市顺德区人民法院取保候审，同年1月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人谢X华，广东XX律师事务所律师。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人何凯犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月21日作出（2014）佛顺法刑初字第386号刑事判决。原审被告人何凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月底的一天下午，被告人何凯与购毒人员范X扬通过电话联系后去到佛山市顺德区大良环市北路饭店附近，何凯向范X扬贩卖一小包重3.5克的氯胺酮，收取毒资人民币200元。2013年8月初的一天下午，被告人何凯与购毒人员范X扬通过电话联系后去到佛山市顺德区大良云良路红绿灯附近，何凯向范X扬贩卖一小包重3.5克的氯胺酮，收取毒资人民币200元。2013年8月8日14时许，被告人何凯与购毒人员范X扬通过电话联系后去到佛山市顺德区大良医院附近小学门口，何凯向范X扬贩卖一小包重3.5克的氯胺酮，收取毒资人民币200元。2013年8月9日，民警将被告人何凯抓获，在何凯身上起获2包白色晶体（经鉴定，净重28.58克，检验出氯胺酮成分），在其住处起获褐色药丸十粒（经鉴定，净重2.72克，检验出甲基苯丙胺、氯胺酮成分）；红色药丸贰粒（经鉴定，净重0.19克，检验出甲基苯丙胺成分）、白色晶体四包（经鉴定，净重2.28克，检验出甲基苯丙胺成分）、白色晶体七包（经鉴定，净重21.87克，检验出氯胺酮成分）、红色药丸一包（经鉴定，净重4.82克，检验出甲基苯丙胺成分）、褐色粉末四包（经鉴定，净重92.46克，检验出氯胺酮、3,4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分）。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过，被告人何凯的供述及对范X扬的辨认笔录，对贩毒地点、毒品、手机的指认笔录，证人范X扬的证言及对被告人何凯的辨认笔录，证人廖X丽的证言及对被告人何凯的辨认笔录，现场勘查笔录，毒品化验检验报告及鉴定意见通知书，通话记录，毒品现场检测报告书，搜查笔录，扣押物品清单，被告人何凯的户籍证明等。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人何凯无视国家法律，多次贩卖氯胺酮、甲基苯丙胺等毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何凯归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。缴获的毒品应予以没收并销毁，缴获的作案工具手机应予以没收并上缴国库。综上，根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
一、被告人何凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币70000元；
二、对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的毒品氯胺酮50.45克、甲基苯丙胺2.28克、含甲基苯丙胺成分的红色药丸状毒品5.01克、含甲基苯丙胺和氯胺酮成分的褐色药丸状毒品2.72克、含氯胺酮和3,4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分的褐色粉末状毒品92.46克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；对暂扣于佛山市顺德区公安局大良派出所的作案工具三星牌手机一台予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
上诉人何凯及其辩护人称，上诉人只有贩卖氯胺酮的故意，且只贩卖了10.5克氯胺酮，从上诉人身上及住处起获的所有毒品应认定为上诉人非法持有的毒品，应以非法持有毒品罪判处三年以下有期徒刑。其辩护人还辩护称，上诉人关于存放在家的毒品是用以贩卖的供述是被公安机关诱供的，请求二审法院审查上诉人侦查阶段的供述。
经审理查明，原审判决认定上诉人何凯犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
关于上诉人及其辩护人所提上诉人构成非法持有毒品罪的意见，经查，上诉人交易毒品途中被抓获且从其身上查获毒品，该交易行为已构成贩卖毒品罪。上诉人有贩卖毒品的行为和故意，从其住处查获的毒品应计入上诉人贩卖毒品的数量。上诉人及其辩护人所提于法无据，不予采纳。
关于辩护人所提审查上诉人侦查阶段关于家中毒品用于贩卖供述的意见，经查，上诉人在侦查阶段的供述取得程序合法，前后供述稳定，可排除合理怀疑，且能够与其他证据相印证，应当作为定案的根据。辩护人所提意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人何凯无视国家法律，多次贩卖氯胺酮、甲基苯丙胺等毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
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