(2014)佛中法刑二终字第59号 (8)
一、被告人卢*材犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民一万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利三年；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币十一万元，剥夺政治权利三年。
二、被告人林*材犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民一万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利三年；决定执行有期徒刑十七年零一个月，并处罚金人民币十一万元，剥夺政治权利三年。
宣判后，原审被告人卢*材不服，提出上诉称原审认定的**公司诈骗佛山市顺德区**五金制品有限公司143000元应属于票据诈骗，不应认定为合同诈骗；案发后已经退货给佛山市大*风通风降温设备有限公司，并退还给该公司70000元人民币；他劝曹**去自首，应认定为立功。其辩护人辩称上诉人卢*材没有利用**公司进行诈骗，原审认定其构成合同诈骗罪不当；卢*材通过其他途径劝曹**自首的情节原审未考虑；原审对卢**代卢*材退还被骗财物的情节在量刑时没有考虑；卢*材比林*材认罪态度好，但量刑时没有体现。
原审被告人林*材不服，提出上诉称其在本案中并非起主要作用，也不是老板，没有同客户签订合同和开支票，案发后也没有潜逃；本案不应认定为合同诈骗罪和票据诈骗罪二罪，应认定为一罪，原审量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人卢*材、林*材犯合同诈骗罪、票据诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人卢*材及其辩护人提出原审不应当将**公司诈骗佛山市顺德区**五金制品有限公司143000元的行为认定为合同诈骗的上诉意见和辩护意见，经查，在该宗犯罪中，上诉人卢国才、林*材伙同莫**合伙经营**公司，莫**作为法定代表人，上诉人卢*材负责办理该公司营业执照及银行相关手续，上诉人林*材负责业务采购等，上诉人卢*材、林*材等人实施犯罪属于共同犯罪，均应当承担共同犯罪的法律责任。上诉人卢*材、林*材在收到佛山市顺德区**五金制品有限公司价值人民币143000元的货物后以拖延付款等方式拖欠货款，**公司于2011年6月5日突然关门停业，上诉人卢*材、林*材逃匿后无法联系。该事实有上诉人卢*材、林*材的供述及在原审第二次庭审时的当庭供认，又有**公司代表利**的报案陈述及辨认笔录和相关订购协议、送货单等证据证实，足以认定。该宗犯罪中仅是以拖延付款等方式拖欠货款而后逃匿，并未开具空头支票，不符合票据诈骗罪的犯罪构成，应当认定为合同诈骗罪。该上诉意见和辩护意见均无事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人卢*材及其辩护人提出原审量刑时未考虑案发后已经退货给佛山市大*风通风降温设备有限公司及卢**代卢*材退还给该公司70000元人民币的上诉意见和辩护意见，经查，对于案发后公安机关起获负压风机60台退还佛山市大*风通风降温设备有限公司，并由卢**代被告人卢*材退还给被害单位人民币70000元的事实原审已经认定，原审综合全案事实和情节，对其量刑适当，故对该意见不予支持。
关于上诉人卢*材及其辩护人提出卢*材劝曹**自首的情节应认定为立功，在量刑时应予考虑的上诉意见和辩护意见，经查，经过核实曹**自首时上诉人卢*材早已经被抓获归案，没有相关证据反映曹**的自首行为与上诉人卢*材存在关联关系。对该意见不予采纳。
关于上诉人卢*材的辩护人提出卢*材比林*材认罪态度好，但量刑时没有体现的辩护意见，经查，上诉人卢*材如实供述自己犯罪事实的情节原审已经认定并依法对其从轻处罚，该辩护意见理由不充分，不予采纳。
关于上诉人林*材提出其在本案中并非起主要作用，也不是老板，没有同客户签订合同和开支票，案发后也没有潜逃的上诉意见，经查，本案是多人共同犯罪，上诉人林*材在共同犯罪中按照事先分工积极参与实施诈骗行为，与其他同伙分工配合，骗取多个被害单位的货物，在共同犯罪中均起主要作用，且公司关门停业后，上诉人林*材也逃匿并无法联系，该事实有上诉人林*材、卢*材的供述及在原审第二次庭审时的当庭供认，又有多名证人的证言及辨认笔录和被害单位代表的报案陈述、订购协议、订购单、送货单、收据、支票等证据证实，足以认定。该上诉意见所称均不影响对其行为的定性。
关于上诉人林*材提出本案不应认定为合同诈骗罪和票据诈骗罪二罪，应认定为一罪，原审量刑过重的上诉意见，经查，本案的多宗犯罪事实中，有的是以开具空头支票的形式进行诈骗，有的仅是以拖欠货款后关门逃匿的形式诈骗，由于犯罪手段不同，其所触犯的犯罪构成和罪名也不同，应当分别定罪，原审定罪量刑并无不当。该上诉意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人卢*材、林*材无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人卢*材、林*材又以非法占有为目的，签发空头支票骗取财物，数额特别巨大，其行为均已构成票据诈骗罪。上诉人卢*材、林*材分别一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人卢*材及其辩护人所提的上诉意见和辩护意见均理据不足，不予采纳。上诉人林*材所提的上诉意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
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