（2013）佛中法刑二终字第352号
抗诉机关（原公诉机关）广东省佛山市南海区人民检察院。
原审被告人方**，女，19**年**月**日出生于广西壮族自治区**市，汉族，初中文化，无业，住**市************。因本案于2013年9月24日被羁押，同日被刑事拘留，同月30日被逮捕。2013年11月25日被广东省佛山市南海区人民法院取保候审。
辩护人文葆春，广东泛名律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人方**犯信用卡诈骗罪一案，于2013年11月25日作出（2013）佛南法刑初字第2700号刑事判决，判决被告人方**犯信用卡诈骗罪，判处罚金人民币二万元。广东省佛山市南海区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月21日公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派代理检察员赵曦出庭履行职务，原审被告人方**及其辩护人文葆春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月21日18时许，被告人方**来到佛山市南海区九江镇洛浦路中国农业银行自助柜员机前排队取钱时，看到站在其前面的被害人皮**取完钱后匆忙离开现场，其信用卡还在柜员机中，处于工作状态，遂起贪念，分两次从信用卡中共取出6000元。得手后方**将该信用卡和6000元赃款带回家中，花销了其中1000元。
同月24日，公安机关抓获方**，从其家中起获被害人的信用卡及余下的赃款5000元，破案后已发还被害人。归案后，方**的家属代为退赃1000元，被害人皮**表示谅解。
原审法院认为，被告人方**以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人归案后如实供述自己的罪行，且全部赃款已退还给被害人，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人方**犯信用卡诈骗罪，判处罚金人民币二万元。
广东省佛山市南海区人民检察院抗诉提出：根据刑法第一百九十六条的规定，犯信用卡诈骗罪数额较大的，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金，而原审判决仅对被告人单处罚金刑，未判处自由刑，适用法律不当。广东省佛山市人民检察院也根据上述理由出具了支持刑事抗诉意见书。
原审被告人方**对原判认定事实没有意见，请求本院对其从轻处罚。
原审被告人方**的辩护人提出方**系初犯、偶犯，主观恶性不深且情节较轻，赃款已全部退还给被害人并取得被害人谅解，能如实供述犯罪事实，请求本院对方**从轻处罚。
经审理查明，2013年9月18日18时许，原审被告人方**来到佛山市南海区九江镇洛浦路中国农业银行自助柜员机前排队取钱时，被害人皮**从其账户内转账2550元（账户余额有27582.96元）后即匆忙离开现场，其信用卡还在柜员机，处于工作状态，遂起贪念，分两次从信用卡中共取出6000元。得手后方**将该信用卡和6000元赃款带回家中，花销了其中1000元。
同月24日，公安机关抓获方**，从其家中起获被害人的信用卡及余下的赃款5000元，破案后已发还被害人。归案后，方**的家属代为退赃1000元，被害人皮**表示谅解。
上述事实，有以下证据予以证实：被害人皮**的报案陈述及辨认笔录、现场勘查笔录、抓获经过和起获赃物经过、搜查笔录、银行卡流水账单、收据和谅解书、视频资料等。
本院认为，原审被告人方**以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审被告人方**归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。原审被告人主观恶性较小，已退还全部赃款，取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。根据刑法第一百九十六条的规定，进行信用卡诈骗活动，数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。原审判决只对原审被告人方**单处罚金，适用法律错误。对于广东省佛山市南海区人民检察院的抗诉意见及广东省佛山市人民检察院的支持刑事抗诉意见提出原判适用法律错误、量刑不当的意见，本院予以采纳。鉴于原审被告人方**是初犯、偶犯，犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可宣告缓刑。原审被告人方**及其辩护人请求本院对方**从轻处罚的意见，本院予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法刑初字第2700号刑事判决；
二、原审被告人方**犯信用卡诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。
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