（2014）穗中法刑一终字第46号

（2014）穗中法刑一终字第46号

广东省广州市中级人民法院
刑事裁定书

（2014）穗中法刑一终字第46号

原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某，男，1983年1月26日出生，土家族，出生地河南省灵宝市，文化程度初中。因涉嫌犯强奸罪于2012年12月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人肖平，广东经纶律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人田某犯强奸罪一案，于2013年9月2日作出（2013）穗云法刑初字第798号刑事判决。原审被告人田某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷和上诉材料，讯问上诉人及查阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年12月2日22时许，被告人田某在本市白云区均禾街石马村桃源西街六十八巷7号402房，以暴力手段猥亵曾某并欲强行与曾发生性关系，致曾轻微伤，后某曾反抗并电话求救而未能得逞。
上述事实，被害人曾某的陈述及辨认材料、证人胡某、屈某、陈某的证言辨认材料、法医学活体检验鉴定书、现场勘验检查记录、搜查笔录、扣押物品、文件清单、被害人半身照、菜刀照片、被告人田某手掌红肿照片、移动电话通话记录清单、户籍证明、被告人到案经过、被告人田某的供述等证据证实。
原判认为，被告人田某无视国家法律，以暴力手段违背妇女意志欲强行与妇女发生性关系，并致被害人受轻微伤，其行为已构成强奸罪。被告人田某强奸未遂，可比照既遂犯减轻处罚。根据全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，以强奸罪判处被告人田某有期徒刑二年六个月。
上诉人田某上诉提出：一、原审认定被告人的犯罪行为是犯罪未遂不当，应是犯罪中止。二、上诉人属于初犯，且没有造成伤害，又属犯罪中止，应对减轻或者免除处罚。三、上诉人的行为可以理解，且已经取得被害人的谅解。请求二审法院从轻判处。其辩护人提出的辩护意见与被告人的上诉意见持同。
二审期间，上诉人田某未提供新的证据。经审理查明，原判认定上诉人田某犯强奸罪的事实清楚，所采纳的证据，均经原审法庭公开质证，法庭查证属实，合法有效，本院予以确认。
关于上诉人所提的上诉意见及其辩护人所提的辩护意见。经查，犯罪未遂是指已经着手实施犯罪，因犯罪分子意志以外的原因未能得逞。犯罪中止是指在犯罪过程中，自动中止犯罪或者自动有效防止犯罪结果的发生。本案中，根据被害人陈述、被告人供述、证人证言均证实被告人在被害人反抗及拒绝的情况下强行抚摸被害人的胸部及下体，后某被害人反抗及通过电话威胁被告人，在被告人疏忽的情况下才但得以脱困，并非被告人因其个人意志而主动中止犯罪行为，故其该上诉理由及辩护人所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被害人虽出具了撤诉申请，但该申请并非谅解书，且该书是向公安机关提出，该书中仅表示其要撤诉的意愿，故不属于被害人对被告人谅解，上诉人该上诉理由及其辩护人所提的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人田某违背妇女意志，欲强行与与妇女发生性关系，并致被害人轻微伤，其行为构成强奸罪，依法应予惩处。上诉人田某强奸未遂，可比照既遂犯减轻处罚。原判综合考虑上诉人的犯罪性质、情节、危害后果及认罪态度，对其在法定刑幅度内量刑，并无不当，本院予以维持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长　　易建明
审判员　　文方遒
审判员　　张卫勇
二〇一四年一月二十三日
书记员　　吴伟恒