（2014）穗中法刑二终字第59号
广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第59号
原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人），王某，男，1970年5月4日出生，汉族，出生地黑龙江省兰西县，文化程度初中，（以上情况均自报）。因本案于2013年1月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人徐健钦，广东中大圣律师事务所律师。
广东省广州市白云人民法院审理广东省广州市白云区人民检察院指控原审被告人王某犯非法经营罪一案，于2013年8月14日作出（2013）穗云法刑初字第1248号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年11月始，被告人王某在无任何烟草经营许可证的情况下，租用本市白云区石井街伍福商贸大厦A座首层用品大楼60号档口，帮助同案人（另案处理）存放及托运“中华”、“云烟”、“ESSE”等品牌卷烟。2013年1月9日，公安人员会同烟草专卖局工作人员在上址将王抓获，并现场缴获共价值652456元的卷烟一批（经鉴定，“中华”、“玉溪”等品牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值614810元，“ESSE”品牌卷烟为真品卷烟，共价值37646元）。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：现场勘验检查笔录、现场照片，赃物照片，穗云价认鉴（2013）155号价格鉴定结论书及价格鉴定明细表，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明，广州市烟草专卖局移送财物清单，证人肖某、谭某、郝某、曹某、刘某的证言及辨认材料，被告人王某的供述及到案经过等。
原判认为，被告人王某无视国家法律，结伙生产、销售伪劣产品，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚。王某属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人王某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。二、缴获的赃物卷烟一批，予以没收。
一审宣判后，原审被告人王某不服，上诉称：原判认定其构成生产、销售伪劣产品罪定性不当，被查获假烟非其所有，其对于涉案货物是否属于伪劣产品不知情；原判量刑过重，请求对其减轻从轻处罚。
其辩护人的主要辩护意见是：原判定性不当，王某对假烟来源不知情，没有参与假烟生产，帮人托运假烟只是销售伪劣产品的一个环节，应以销售伪劣产品罪定罪处罚；原判量刑过重，王某属犯罪未遂，系从犯、偶犯，主观恶性较小，归案后认罪态度较好，没有再次犯罪危险。请求改判缓刑。
经本院审理查明，原审认定上诉人王某犯生产、销售伪劣产品罪的事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实。在二审审理期间，原公诉机关及上诉人王某均未提供新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
关于上诉人王某提出其不知道涉案货物是否属于假烟的意见。经查，王某在侦查阶段明确供认其知道托运的是假烟，因物流公司不给托运假烟，其怕假烟被托运部的人知道，故运到其仓库的假烟要重新包装。王某在一审庭审中亦供认送货司机曾告知其是假烟。上述证据足以证实王某案发前已经知道或应当知道其存放及托运的涉案货物是假烟。王某上诉辩称其不知道涉案货物是否属伪劣卷烟与查明事实不符，故对该项辩解意见本院不予采纳。
关于上诉人王某及其辩护人提出原判认定其构成生产、销售伪劣产品罪定性不当的意见。经查，王某明知同案人实施生产、销售假烟犯罪行为，其租用档口帮助同案人存放假烟并负责托运假烟，其为同案人犯罪提供便利条件的行为属于共同的生产、销售伪劣产品犯罪的一部分。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”据此应当以生产、销售伪劣产品罪的共犯追究王某的刑事责任。王某及其辩护人所提该项意见缺乏法律依据，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人王某无视国家法律，伙同他人生产、销售伪劣产品，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，王某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。因被查获的伪劣卷烟尚未销售，王某构成犯罪未遂，对其可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。王某归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原判根据王某犯罪的事实、性质、情节和对于社会危害程度，在法定量刑幅度内对其减轻处罚，并无不当，王某及辩护人提出原判量刑过重及请求改判缓刑的意见均据理不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
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