（2014）穗中法刑一终字第84号

（2014）穗中法刑一终字第84号

广东省广州市中级人民法院
刑事裁定书

（2014）穗中法刑一终字第84号

原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲。2004年11月9日因犯抢劫罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑五年，2008年2月4日刑满释放。因本案于2013年1月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人吴某甲犯贩卖毒品罪一案，于2013年10月29日作出（2013）穗花法刑初字第1167号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院于2014年1月7日受理，依法组成合议庭，经审查全案卷宗、上诉材料及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案，现已审理终结。
原判认定：2013年1月30日21时许，被告人吴某甲通过手机联系贩卖毒品事宜后，去到花都区新华街锦都酒店对面的公共厕所内，以人民币400元的价格贩卖2小包白色晶体给购毒人员刘某华，双方交易时被公安人员当场人赃并获。公安人员从购毒人员刘某华身上起获了其刚向被告人吴某甲购买的白色晶体2小包，经鉴定，净重0.54克，检出甲基苯丙胺成分。公安人员从被告人吴某甲身上起获白色晶体2小包，经鉴定，净重0.52克，检出甲基苯丙胺成分。
原判认定以上事实采信的证据有：接受刑事案件登记表、抓获经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品交接清单、证明；证人刘某华的证言及对被告人的辨认笔录，对毒品的照片指认；证人凌某、李某的证言；现场检测报告书及检测结果照片辨认；通话清单；穗公（司）鉴（化验）字（2013）333、334号化验检验报告；被告人吴某甲的供述及对被扣押的手机、毒品的照片指认；被告人的前科材料、户籍资料等证据。
原审法院认为：被告人吴某甲无视国家法律，为牟取非法利益，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。本案查明的量刑情节包括：1、被告人曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；2、被告人能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。本院综合考量被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金三千元。二、起获的作案工具手机一台予以没收，毒品甲基苯丙胺1.06克予以没收、销毁。
宣判后，原审被告人吴某甲上诉提出：原判对其量刑过重。理由是：1、其犯前罪时未成年，原判认定其构成累犯不当。2、其犯罪情节较轻，且认罪悔罪，依法应当从轻处罚。请求对其从轻判处。
经审理查明，原判认定上诉人吴某甲于2013年1月30日21时许在花都区新华街锦都酒店对面的公共厕所内，以人民币400元的价格贩卖2小包白色晶体给购毒人员刘某华的事实清楚，所依据的证据经原审庭审举证并质证，证据来源合法，互相印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某甲为牟取非法利益贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人吴某甲有犯罪前科，对其应酌情从重处罚。关于上诉人吴某甲称原判认定其构成累犯不当，致对其量刑过重的意见，经查，上诉人吴某甲犯抢劫罪时尚未成年，其在前罪执行完毕后五年内犯本罪，依法不构成累犯。原判认定上诉人构成累犯不当，本院予以纠正。关于上诉人吴某甲称原判对其量刑过重的意见，经查，上诉人吴某甲具有抢劫的犯罪前科，对其量刑应酌情从重。原判在量刑时已考虑到其在原审庭审中当庭认罪，已对其从轻处罚。故原判虽认定上诉人吴某甲构成累犯不当，但对其量刑适当，量刑并未过重。据此，上诉人吴某甲称原判对其量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，据以定案的证据确实、充分，定罪和适用法律准确，对上诉人吴某甲的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审　判　长　　胡永毅
代理审判员　　陈少波
代理审判员　　王　婧
二〇一四年一月二十日
书　记　员　　翟　露