（2014）穗中法刑二终字第3号

（2014）穗中法刑二终字第3号

广东省广州市中级人民法院
刑事裁定书

（2014）穗中法刑二终字第3号

原公诉机关广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，男，汉族，1989年3月19日出生于湖南省衡阳市，文化程度初中。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。
原审被告人刘某，男，汉族，1979年1月9日出生于湖南省衡南县，文化程度初中。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。
广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人何某甲、刘某犯非法经营罪一案，于2013年12月9日作出（2013）穗番法刑初字第1543号刑事判决。原审被告人何某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年7月6日下午3时许，被告人何某甲为贩卖牟利与“刘老板”联系购买六合彩报后，由被告人刘某驾驶粤A×××××号面包车，一起去到本区市桥街黄编村内，从停放在该村内的一辆面包车处搬了一批六合彩报上粤A×××××号面包车。之后，其二人驾车去到本区蔡二新村牌坊附近，准备将部分六合彩报转移时被公安人员抓获。公安人员当场在粤A×××××号面包车上缴获《财神到》、《家家发》、《好彩先锋》等48种六合彩报共5071份（经鉴定均为非法出版物）。
原判认定的上述事实，由在庭审时经过质证的下列证据证实：1、证人何某乙、周某、李某的证言；2、扣押物品清单；3、鉴定意见书；4、现场勘查笔录，现场照片；5、抓获经过；6、被告人何某甲、刘某的辨认笔录及供述。
原判认为，被告人何某甲、刘某违反国家规定，贩卖非法出版物，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人刘某起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚；两被告人能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人何某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。二、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。三、缴获作案工具粤A×××××号长安面包车一辆，予以没收上缴国库；缴获六合彩报纸一批，予以没收销毁。
宣判后，何某甲上诉称：其被老板安排运输货物，应是从犯，故原判对其的量刑过重，请求二审法院再予以从轻处罚。
经审理查明，原判认定的上诉人何某甲、刘某犯非法经营罪的事实有上述原判列举的证据予以证实。二审期间，上诉人何某甲未提出新的证据。本院对原判所列认定事实的证据予以确认。
本院认为，上诉人何某甲和原审被告人刘某违反国家规定，为谋取非法利益贩卖非法出版物，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人刘某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人何某甲在共同犯罪中所起作用并非次要，不认定是从犯，何某甲提出其是从犯的上诉意见，本院不予采纳。上诉人何某甲和原审被告人刘某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原判根据本案的犯罪事实、情节和社会危害性，对上诉人何某甲的量刑适当，何某甲提出再从轻处罚的上诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长　　崔小军
审判员　　马健中
审判员　　蔡丽君
二〇一四年一月二日
书记员　　胡忠民
陈晓兰
陈秀琪