（2013）二中刑终字第77号(2)
5、营销部2011年加班补贴发放汇总表、营销部2011年协勤加班补贴汇总表、营销部2011年司机加班补贴汇总表、2011年供电所抄表人员加班费、2011年营业厅值班人员加班费证实：营销部职工、协勤人员及司机共计领取加班费54660元。
6、证人刘×的证言证实：2011年11月份，张××让我收取了一笔100000元的违约使用电费并让我到银行开了一个人账户，从这次开始我就保管单位收取的部分违约用电使用费了。
7、证人郭×、王××的证言证实：大港分公司没有单独的财务，收取的电费由银行划转到滨海公司账户上，分公司见不到钱，职工的所有钱统一由滨海分公司发放，营销部开立账户及发放加班费事宜，张××从未向其汇报过。
8、天津市电力公司查处窃电奖励办法证实：经过公司财务审批后，对公安机关及非本公司员工等查处、举报人员在实际收取违约用电使用费的15%以内予以奖励。
9、证人刘××的证言证实：其任天津鹏翎胶管有限公司办公室主任，公司变压器安装后未能供电，2012年春节过后，以公司的名义给张××送了一张5000元的银行卡。
10、证人张××的证言证实：2012年3月份，因为公司用电紧张，急需增加一台变压器，后通过×××请张××吃饭，谈到增加变压器的可行性，还咨询了一些相关问题，但其没给过张××银行卡。
11、抓获经过证实：2012年7月30日，侦查机关在调查其他案件过程中，被告人张××、马××、窦××在主要犯罪事实尚未被侦查机关掌握的情况下，如实交代了自己犯罪的主要事实。
12、收缴凭证证实：被告人张××退缴赃款54600元，被告人马××、窦××各退缴50000元。
以上证据的来源、形式合法，经当庭举证、质证，原审法院均予以确认。
原审法院认为，被告人张××、马××、窦××身为国有公司工作人员，其中被告人张××作为部门负责人，伙同被告人马××、窦××私分国有资产，数额较大，其行为均已构成私分国有资产罪，应予惩处。被告人张××身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张××在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人马××、窦××在共同犯罪中起次要作用，系从犯。鉴于三被告人均具有自首情节，且在案发后积极退缴赃款，被告人马××、窦××系从犯，对被告人张××犯私分国有资产罪依法可从轻处罚，对其犯受贿罪依法可以免予刑事处罚；对被告人马××、窦××犯私分国有资产罪，依法可以免予刑事处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款，第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条，第九十三条的规定，判决：一、被告人张××犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元；犯受贿罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。被告人马××犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。被告人窦××犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。二、退缴赃款人民币154600元，依法没收。
天津市滨海新区人民检察院提出抗诉，认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻。
天津市人民检察院第二分院支持天津市滨海新区人民检察院的抗诉意见，认为原审被告人张××、马××、窦××的行为应构成贪污罪，一审判决认定三原审被告人构成私分国有资产罪定罪错误，量刑不当。建议二审法院改判三原审被告人犯贪污罪，并给予其罚当其罪的处罚。
原审被告人张××及其辩护人提出，原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑合理，请求二审法院驳回抗诉，维持原审判决。
原审被告人马××及其辩护人提出，一审判决认定事实正确，适用法律并无不当，检察机关的抗诉不能成立，请求二审法院驳回抗诉，维持原审判决。
原审被告人窦××及其辩护人提出，一审判决认定窦××犯私分国有资产罪，免予刑事处罚，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，请求二审法院维持原审判决。
经审理查明，原审判决认定2012年5月，原审被告人张××指使他人将单位保管的违约使用电费30余万元从银行取出，并召集原审被告人马××、窦××商议后，将其中部分款项以加班费名义分发给营销部职工、协勤人员，部分款项分发给有关协作单位，余款15万元以奖金的名义由三人私分，各分得人民币5万元；2012年2、3月份，原审被告人张××为天津鹏翎胶管股份有限公司运作变压器增容通电一事，收受天津鹏翎胶管股份有限公司给予的天津银行银联卡一张，内存人民币5000元的事实清楚。
上述事实，有抓获经过，企业法人营业执照，天津市电力公司滨海供电分公司证明，天津市电力公司滨海供电分公司营销部查处违章、窃电明细，天津银行账户明细，营销部加班补贴发放汇总表，公安机关出具的情况说明，证人刘×、郭×、王××、刘××、张××的证言，天津市电力公司查处窃电奖励办法，收缴凭证，原审被告人张××、马××、窦××的供述等证据证实。
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