（2014）沪二中行终字第68号 (2)
上诉人飞讯公司上诉称，“香芋仙”与“鲜芋仙”存在显著区别，上诉人已对国家商标局的部分驳回通知申请复审，被上诉人不应直接认定上诉人存在商标侵权行为。被上诉人未对上诉人提交的加盟费统计表进行核实，其据此认定加盟费并作出行政处罚违反了相关规定；加盟协议约定的培训、营运开发等费用是合法的经营费用，除品牌管理费用之外的其他费用没有直接侵犯“鲜芋仙”注册商标专用权，不应认定为非法经营额。上诉人要求撤销原判，改判支持其一审诉请。
被上诉人闸北工商分局辩称，“香芋仙”与“鲜芋仙”商标文字相似、读音相近，使用的服务项目亦与“鲜芋仙”相同，容易使消费者对服务来源产生误认，构成商标近似；上诉人虽对国家商标局的驳回通知申请了复审，但被上诉人依法可以直接认定是否侵权，无需征求国家商标局的意见。关于非法经营额的认定，上诉人虽在听证时申请审计，但并未提供完整的会计账目凭证，因上诉人财务记账不规范，被上诉人根据上诉人自行制作的材料确认其非法经营额并无不当；上诉人授权他人使用“香芋仙”的行为也是商标侵权行为，加盟协议中约定的技术指导费用等一系列费用均为授权加盟商使用“香芋仙”商标的对价，应认定为上诉人的非法经营额。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实有被上诉人提供的证据及当事人的庭审陈述证实，本院依法予以确认。
本院认为，市工商局收到被上诉人的请示后，根据相关规定将本案交被上诉人查办，被上诉人具有对上诉人的违法行为作出行政处罚决定的执法主体资格。被上诉人立案后，对上诉人及其加盟商进行了调查取证，根据获取的相关证据材料作出拟对上诉人进行行政处罚的决定，并将行政处罚听证告知书送达上诉人，被上诉人依上诉人的申请组织听证后，于法定办案期限内作出被诉行政处罚决定，行政执法程序合法。关于上诉人是否实施了商标侵权行为，根据《商标法》及《意见》的有关规定，判断上诉人使用“香芋仙”商标是否侵权，取决于上诉人是否以与“鲜芋仙”、“芋仙”近似的服务商标提供类似服务。本案中，上诉人授权加盟店使用“香芋仙”商标从事餐饮经营，提供售卖芋圆、仙草、点心、茶饮等服务，与“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标核定用于餐馆、茶馆等的服务项目相似、提供的服务内容亦有多项相同，“香芋仙”与“鲜芋仙”、“芋仙”构成使用于类似服务。“香芋仙”商标与“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标相比，“香”与“鲜”发音近似，“芋仙”二字相同，文字含义、整体排列亦近似，容易使消费者对服务来源产生误认，属于近似的服务商标。故被上诉人认定上诉人实施了侵犯“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标专用权的行为，认定事实清楚。被上诉人作为工商行政管理部门，依照《商标法》的规定依法对商标侵权行为进行查处，无须以商标注册部门的认定结论作为前提条件，上诉人以其向商标复审委员会就“香芋仙”商标被部分驳回的通知申请复审尚在审理过程中为由，认为被上诉人认定其商标侵权行为错误，缺乏法律依据。关于非法经营额中加盟费部分的认定，上诉人收取的加盟费用系基于授权加盟商使用“香芋仙”经营餐饮项目所得，该笔款项属于上诉人使用“香芋仙”实施侵权行为所产生的经营额，被上诉人将上诉人取得的加盟费用认定为非法经营额，并无不当。上诉人在调查程序中向被上诉人提供了自行制作的收授权加盟费统计表，并承诺对其提供材料的真实性负责，被上诉人对上诉人自认的该节事实予以确认并据此认定加盟费数额，并无不妥。被上诉人根据其查明的上诉人的侵权事实，依据《商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定对上诉人所作行政处罚，事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据。原审判决驳回飞讯公司的诉讼请求正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海飞讯餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马浩方
代理审判员 崔胜东
代理审判员 张 璇
二○一四年三月二十七日
书 记 员 张国兰
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