（2013）文刑初字第142号(4)
2、被告人张某乙供认，2012年10月，苏某甲到长泰其弟弟的店里推销猪油，其也在场，苏某甲知道其在做糕饼，向其推销购买猪油做糕饼，价格也不高。之后其三次到苏某甲的工场购买猪油共计500斤，第一次是苏某甲带其到工场，后面两次自己到工场向一个三十岁左右的女子购买。三次共购买五桶，每桶100斤，每斤3.5元，其中四桶已经用于生产咸蹄酥出售，另外一桶还没用，被公安机关扣押。并依法辨认出向其出售猪油的人是苏某甲、苏某丁。
3、被告人苏某甲供认，其认识长泰县经营食品的张秋平，张秋平哥哥张某乙到其工场购买猪油三次，共500斤。
4、被告人苏某丁供认，其见过张某乙到加工场购买猪油，但不知道张某乙买猪油的用途。并依法辨认出被告人张某乙。
5、扣押物品、文件清单证实，2013年1月31日，公安机关向被告人张某乙扣押猪油一桶（100斤）及“咸蹄酥”56斤。
6、现场勘验笔录、方位图、平面图、照片证实，被告人张某乙生产“咸蹄酥”的地点、现场情况。
上述证据经庭审举证质证，被告人张某乙及其辩护人、被告人苏某甲的辩护人均无异议。苏某甲辩解其不知道张某乙在生产、经营食品，未向张某乙推销猪油，也不知道张某乙购买猪油用于生产食品。经查，苏某甲明知张某乙从事食品生产经营，仍向张某乙推销猪油用于食品生产，该事实有张某乙的供述以及证人张秋平的证言相互印证证实，故苏某甲的辩解不予采纳。上述证据之间能够相互印证，来源合法，客观真实，本院予以采信认定。
另查明，2013年1月31日、2月18日，被告人苏某丁、苏某乙、张某甲、张某乙、苏某丙先后被公安机关抓获；2013年3月4日，被告人苏某甲主动到漳州市公安局投案。在审理过程中，被告人苏某丙、苏某丁、苏某乙、张某甲、张某乙分别向本院缴交相关款项人民币8000元、8000元、10000元、8000元、5000元。
认定上述事实，还有以下综合证据证实：
1、人口信息表证实，本案六被告人的身份基本情况。
2、归案经过证实，2013年1月31日，被告人苏某丁、苏某乙、张某甲在瑞通猪皮加工场被抓获，被告人张某乙在长泰县武安镇被抓获；2013年2月18日，被告人苏某丙在漳州火车站被铁路民警抓获；2013年3月4日，被告人苏某甲到公安机关投案。
3、被告人苏某丙、苏某丁、苏某乙、张某甲、张某乙的保管款收据证实，上述五被告人向本院缴交相关款项的情况。
上述证据经庭审举证质证，公诉机关对第3项证据无异议，被告人苏某甲的辩护人认为苏某甲的行为构成自首，六被告人及其他辩护人均无异议。经查，苏某甲自动投案，归案后能如实供述自己收购、加工未附检疫标志或证明的生猪皮以及炼制并出售猪油的犯罪事实，因此，苏某甲在非法经营犯罪行为上构成自首；苏某甲归案后辩解其在不明知被告人张某乙系食品生产经营者的情况下推销、出售猪油供张某乙生产食品，该辩解否认其实施生产、销售有毒有害食品的犯罪行为，不符合自首必须如实供述自己犯罪事实的构成要件，故苏某甲在生产、销售有毒有害食品犯罪行为上不构成自首。辩护人关于苏某甲在非法经营犯罪行为上构成自首的辩护意见予以采纳；关于苏某甲在生产、销售有毒有害食品犯罪行为上构成自首的辩护意见不予采纳。上述证据之间能够相互印证，来源合法，客观真实，本院予以采信认定。
庭审中，本院出示漳州市龙文区司法局、平和县司法局出具的《调查评估意见书》，上述意见书建议对被告人苏某丙、苏某乙、苏某丁、张某甲适用非监禁刑。经控辩双方质证，均无异议。
本院认为，被告人苏某甲违反国家规定，明知生猪皮未经检验检疫仍予以收购、加工，超越经营范围非法炼制猪油销售他人生产饲料，非法经营数额共计人民币231817元，情节严重；利用废弃油脂生产、加工成食用油销售给他人生产食品，其行为分别构成非法经营罪和生产、销售有毒有害食品罪，依法均应予追究刑事责任。被告人苏某甲犯有数罪，应予并罚。被告人苏某乙、苏某丙、苏某丁明知被告人苏某甲非法收购、加工未经检验检疫的猪皮，仍予以协助运输、管理，其中，被告人苏某乙参与非法经营数额人民币147606元，被告人苏某丙、苏某丁参与非法经营数额人民币84211元，均属情节严重，其三人的行为均构成非法经营罪，依法应予追究刑事责任。被告人张某甲违反国家规定，明知生猪皮未经检验检疫仍予以运输、经营，其行为构成非法经营罪，依法应予追究刑事责任。被告人张某乙为降低食品生产成本，购买明知是废弃油脂炼制的猪油用于生产食品并销售，其行为构成生产、销售有毒有害食品罪，依法应予追究刑事责任。被告人张某乙被扣押的咸蹄酥、猪油应予没收。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人苏某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏某丙、苏某丁、苏某乙起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人苏某甲犯罪后自动投案，归案后如实供述非法经营的犯罪事实，是自首，对该罪依法可以从轻处罚。被告人苏某丙、苏某丁、苏某乙、张某甲、张某乙归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；缴交相关款项，具有一定悔罪表现，酌情予以从轻处罚。被告人苏某甲提出其不知道被告人张某乙系食品生产经营者，未推销猪油，不知道被告人张某乙购买猪油用于生产食品的辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人苏某甲、苏某丙、苏某丁、张某甲的辩护人提出认定上述四被告人的犯罪数额及收购、出售的生猪皮未经检验检疫证据不足的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人苏某甲的辩护人提出被告人苏某甲在非法经营犯罪行为上构成自首以及具有法定、酌定从轻处罚情节得当，予以采纳；其他辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。被告人苏某丙、苏某丁的辩护人提出二被告人均系从犯、认罪态度好、请求适用缓刑等辩护意见得当，予以采纳。被告人苏某乙的辩护人提出被告人苏某乙犯罪数额为人民币147606元、系从犯、认罪态度好及请求适用缓刑等辩护意见得当，予以采纳。被告人张某甲的辩护人提出被告人张某甲认罪态度好、具有悔罪表现及请求适用缓刑的辩护意见得当，予以采纳；提出被告人张某甲是从犯的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。被告人张某乙的辩护人提出对被告人张某乙适用缓刑的辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳；其他辩护意见得当，予以采纳。鉴于被告人苏某丙、苏某丁、苏某乙的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款的规定，判决如下：
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