（2012）惠湾法刑二初字第52号
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）惠湾法刑二初字第52号
公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
被告人叶**，男，1989年1O月23日生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXX***，汉族，户籍地广东省惠州市惠阳区淡水镇。因本案于2011年3月6日被惠州大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，2011年4月12日被取保候审。无前科。
辩护人张**，广东**律师事务所律师。
被告人邱**，男，1988年8月16日生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXX***，汉族，户籍地广东省揭东县，捕前住惠州市惠城区。因本案于2011年3月6日被惠州大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，2011年4月12日被取保候审。无前科。
公诉机关以惠湾检刑诉字[2012]第73号起诉书指控被告人叶**、邱**犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2012年8月10日受理后，依法组成合议庭，适用“普通程序简化审”程序，于2012年8月28日公开开庭审理。公诉机关指派代理检察员林**出庭支持公诉。被告人叶**及其辩护人张**、被告人邱**到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2011年1月，中国**股份有限公司惠州大亚湾区分公司和惠州市**通信有限公司签订了《渠道代理合作协议》，由惠州市**通信公司代办中国**移动手机、宽带、固话、代收费等业务。被告人叶**作为惠州市**通信有限公司员工，被派驻中国**股份有限公司惠州大亚湾区分公司响水河营业厅任营业员。期间，他发现可以利用登陆的**系统将50元面值的华夏风卡修改成无线上网卡，于是和销售卡商被告人邱**合谋，由叶**负责修改卡的套餐，邱**负责收购华夏风卡以及出售修改后的无线宽带预付费流量套餐卡。
在2011年1月1日至2011年2月1O日期间，被告人叶**私自将1954张华夏风卡修改成1649张“无线宽带100元2G全国流量预付费套餐季卡”、291张“无线宽带100元2G全国流量预付费年卡”、5张“无线宽带200元5G全国流量预付费套餐季卡”、6张“无线宽带200元5G全国流量预付费套餐年卡”、1张“无线宽带5O元1G省内流量预付费套餐季卡”、1张“无线宽带50元800M全国流量预付费套餐年卡”，并全部交给邱**销售。邱**以年卡每张400元至500元不等、季卡每张150元到200元不等的价格出售，除去购买卡的成本，并按照季卡25元/张和年卡100元/张的标准给予叶**报酬外，非法获利20多万元。
2011年2月12日，中国**股份有限公司惠州大亚湾区分公司发现叶**的非法修改套餐行为，导致中国**公司合计价值711925元上网权限被他人非法使用，扣除华夏风卡原有价值97700元外，被非法增加的价值为614225元。同年3月6日，被告人叶**到大亚湾区公安局投案自首，并如实供述同案犯邱**。被告人邱**到案后如实供述罪行，同年3月2O日，邱**回购邱**已销售的**卡共计838张，由中国**大亚湾分公司对及时追回的838张卡注销，并将其中未激活的828张卡折算成现金4140O元，退还给惠州市**通信公司。未退回的1116张被修改的卡给惠州市**通信公司造成的直接损失是280675元。截至2011年4月6日，被告人叶**和邱**合计退回赃款314722.6元，因此惠州市**通信有限公司的全部损失已经挽回。惠州市**通信有限公司向司法机关提出对叶**、邱**从轻处理的意见。
以上事实，被告人叶**、邱**在开庭审理过程中亦无异议，并有接受刑事案件登记表、立案决定书、退赃笔录、扣押物品清单、发还物品清单、抓获经过、户籍证明，证人邱**、方碧芬的证言，无线套餐卡汇总表，惠州市**通信有限公司出具的情况说明、渠道代理合作协议、劳动合同、被害人曾繁新的陈述，辨认笔录，公安机关的勘验、检查笔录等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人叶**身为惠州市**通信公司工作人员，利用其职务上的便利，与被告人邱**相互勾结，将本公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控其犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
被告人叶**、邱**在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，但被告人邱**在犯罪中地位作用相对较小，酌情从轻处罚。被告人叶**主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，予以减轻处罚。被告人邱**归案后如实供述自己的罪行，属坦白，据此追缴回838张**卡，挽回了经济损失，避免特别严重后果的发生，予以减轻处罚。被告人叶**、邱**已赔偿了被害人的全部损失，得到被害人的谅解，酌情从轻处罚。辩护人张**提出被告人叶**具有自首、退赃的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。
被告人叶**成功修改**卡套餐1954张，并交由邱**销售完后，已完成了对**卡金额的“非法占有”的控制状态，是犯罪既遂。未销售的卡被追缴回，仅能视为退赃，不能认定为犯罪中止，故辩护人张**提出叶**属犯罪中止、对侵占数额以直接经济损失280675元计算的辩护意见，不予采纳。被告人叶**如实交代同案犯邱**的基本信息，可以酌情从轻处罚，但不构成立功，辩护人提出被告人叶**构成立功的辩护意见，不予采纳。
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