（2014）惠湾法刑一初字第11号
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠湾法刑一初字第11号
公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
被告人罗某某，男，l981年5月24日出生，户籍地广东省惠州市，汉族，高中文化。因本案于2013年5月11日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。现羁押于惠阳区看守所。无前科。
辩护人邱某某，广东铸铭律师事务所律师。
公诉机关以惠湾检刑诉〔2014〕3号起诉书指控被告人罗某某犯制造毒品罪、销售有毒、有害食品罪，向本院提起公诉。本院于2014年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员蔡瑜出庭支持公诉，被告人罗某某及其辩护人邱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：一、2012年8月开始，被告人罗某某以制造冰毒为目的，决定自己购买材料提取麻黄素。罗某某于2012年8月3日、2012年9月16日通过支付宝在网上一商家共购买了200公斤麻黄草饮片，并陆续在网上购买了三角烧瓶、三口烧瓶等多种化学试验工具及多种化学品开始在其居住的大亚湾区澳头某某号家中一楼实验提炼麻黄素，但试验失败。
用麻黄草饮片试验提取麻黄素失败后，罗某某转而用麻黄草提取麻黄素。2012年10月，罗分三次在网上购买共约52千克麻黄草试验，后得知内蒙古赤峰市的麻黄草质量最好，便于2012年12月到内蒙古赤峰市意欲购买麻黄草，因下雪当地农户没有存货，罗在一个农户家院子拾取了约5公斤的新鲜麻黄草带回家中按网上搜索到的方法试验提取麻黄素，并自认为成功提取了少量麻黄素半成品。此后罗某某从互联网搜索得知安徽省亳州市的麻黄草质量与内蒙古赤峰市的麻黄草质量相当，于是在2013年3月初乘火车到安徽省亳州市以现金人民币223OO元购回约800公斤麻黄草，先后存放于家中及大亚湾区西区某某号，后因麻黄草发霉未能成功提取麻黄素。
以麻黄草提取麻黄素后失败后，罗某某通过互联网搜索得知用溴代苯丙酮可提取麻黄素后，先从网上购买了少量溴代苯丙酮及其他辅助化学品实验提取麻黄素，并自认为成功提取了少量麻黄素半成品。此次试验成功后，罗某某通过网络搜索“冰毒”(学名：甲基苯丙胺)的制作流程，并购买了约500克红磷等辅助化学品，意图制作“冰毒”。通过一番思想斗争后，罗某某最终还是放弃了继续制作“冰毒”。
二、20l3年4月5日，罗某某通过支付宝以27300元人民币在网上购买了100公斤溴代苯丙酮，并陆续购买了甲胺、甲苯及硼氢化钾等化学品及化学试验器材试图大量提炼麻黄素，企图将麻黄素掺入其存放于家中的约629.748千克普洱茶中，以达到提高销售金额、增加销售数量的目的，但三次试验都未成功。
20l3年5月11日9时30分许，被告人罗某某存放在家中一楼房间内剩余约2O公斤溴代苯丙酮、部分甲胺水、丙酮等化学品泄露产生化学反应释放出刺激性气味，被正在巡逻的公安民警查获。
公诉机关向法庭提供了书证、物证、证人证言、鉴定意见书、被告人的供述和辩解等证据予以证实。认为被告人罗某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百四十四条，应当以贩卖毒品罪、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人罗某某辩称其供述时谎称制造麻黄素掺入到茶叶中，其对制造毒品罪不持异议，但辩称其不构成销售有毒有害食品罪。
其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人罗某某未制造出任何毒品，系未遂，甚至可以认定为犯罪中止。2、被告人罗某某不构成销售有毒、有害食品罪，属于同一行为二次评价，无论从事实上讲，还是从刑法谦抑性、有利于被告人的刑法原则，故该罪名不成立。
经审理查明：一、2012年8月开始，被告人罗某某以制造冰毒为目的，决定自己购买材料提取麻黄素。罗某某于2012年8月3日、2012年9月16日通过支付宝在网上一商家共购买了200公斤麻黄草饮片，并陆续在网上购买了三角烧瓶、三口烧瓶等多种化学试验工具及多种化学品开始在其居住的大亚湾区澳头某某号家中一楼实验提炼麻黄素，但试验失败。
用麻黄草饮片试验提取麻黄素失败后，罗某某转而用麻黄草提取麻黄素。2012年10月，罗分三次在网上购买共约52千克麻黄草试验，后得知内蒙古赤峰市的麻黄草质量最好，便于2012年12月到内蒙古赤峰市意欲购买麻黄草，因下雪当地农户没有存货，罗在一个农户家院子拾取了约5公斤的新鲜麻黄草带回家中按网上搜索到的方法试验提取麻黄素，并自认为成功提取了少量麻黄素半成品。此后罗某某从互联网搜索得知安徽省亳州市的麻黄草质量与内蒙古赤峰市的麻黄草质量相当，于是在2013年3月初乘火车到安徽省亳州市以现金人民币223OO元购回约800公斤麻黄草，先后存放于家中及大亚湾区西区某某号，后因麻黄草发霉未能成功提取麻黄素。
以麻黄草提取麻黄素后失败后，罗某某通过互联网搜索得知用溴代苯丙酮可提取麻黄素后，先从网上购买了少量溴代苯丙酮及其他辅助化学品实验提取麻黄素，并自认为成功提取了少量麻黄素半成品。此次试验成功后，罗某某通过网络搜索“冰毒”(学名：甲基苯丙胺)的制作流程，并购买了约500克红磷等辅助化学品，意图制作“冰毒”。20l3年4月5日，罗某某通过支付宝以27300元人民币在网上购买了100公斤溴代苯丙酮，并陆续购买了甲胺、甲苯及硼氢化钾等化学品及化学试验器材试图大量提炼麻黄素，但三次试验都未成功。20l3年5月11日9时30分许，被告人罗某某存放在家中一楼房间内剩余约2O公斤溴代苯丙酮、部分甲胺水、丙酮等化学品泄露产生化学反应释放出刺激性气味，被正在巡逻的公安民警查获。
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