（2013）沪高民四(商)终字第10号 (2)
《示范段合同》已经约定了“工程数量按实际发生量计算”，工程竣工后，中铁二十五局也已经对实际工程量进行了签字确认，根据合同约定的另一内容即“单价以合武公司最终核准的价格为依据”，则单价确定后，工程总价即可确定。而合同又约定“总价按合武公司的计价总额”，若此总价的约定有效，则根据合同约定的内容必然会出现两个“总价”。那么，应以哪一个来认定示范段工程的总价呢？原审法院认为，若示范段工程与其他设计变更部分工程的总价皆以合武公司最终核准的为准，则实际工程量与单价的约定就没有必要，就应按照中铁二十五局的主张“合武公司分劈给其多少金额，其就在扣除10%施工配合费后给联讯公司和华艺公司多少金额”。但根据本案的事实，示范段工程竣工后，中铁二十五局已经就联讯公司与华艺公司施工的工程量进行了签字确认，即认可了合同约定的“工程数量按实际发生量计算”的内容。所以，中铁二十五局的抗辩不具有合理性，原审法院不予支持。
关于中铁二十五局提出的示范段工程量签认表上的起始桩号与合同约定的起始桩号不一致的问题，原审法院认为，联讯公司与华艺公司的施工系在中铁二十五局的管理和要求下进行的，施工范围的决定权在中铁二十五局，联讯公司、华艺公司也不会超出中铁二十五局要求的范围进行额外的施工，且联讯公司、华艺公司施工的工程量也已经得到中铁二十五局的签字确认，应视为双方对工程范围的合意变更。
关于应否扣除施工配合费的问题，《示范段合同》约定“甲方施工配合费按合武公司规定办”，所以当事人对施工配合费已经进行了明确约定，但数额不明。原审法院认为既然合同已经约定了施工配合费，则在计算工程款时应该予以扣除，具体可参照边坡绿化工程确定的10%的比例标准进行计算。关于单价的确定，各方当事人皆认可按照《核备概算》确定的单价进行计算，原审法院予以确认。
故参照双方计算的结果，原审法院确认中铁二十五局应支付联讯公司、华艺公司示范段工程的工程款为113,590.80元（工程总价126,212元减去10%的施工配合费12,621.20元）。
（二）边坡绿化工程部分
《边坡合同》就边坡绿化工程的价款明确约定为“1,272,920元包干使用”，即约定的系固定总价。固定总价是指承包范围内的工程合同价款总额已经确定，在工程施工中不再因约定的风险范围内的因素发生变化而调整合同总价。所以，联讯公司以及华艺公司在合同约定施工的范围内无论工程量的大小如何，合同总价皆不应进行调整。因双方当事人皆确认合同约定的包干价已经扣除了施工配合费，故原审法院确定边坡绿化工程的价款为1,272,920元。联讯公司与华艺公司要求按照实际工程量计算工程价款为1,666,432.02元的主张，原审法院不予采纳。
（三）绿色长廊工程部分
对于联讯公司与华艺公司主张的绿色长廊工程，中铁二十五局认为不存在绿色长廊工程，生态绿化工程本身就已经将示范段工程和边坡绿化工程、以及所谓的绿色长廊工程包括在内，本案双方实质上只存在一个总括性的分包合同关系，所谓的绿色长廊工程只是绿化加强，属于合同设计变更内容。
原审法院认为，本案当事人在实际施工过程中因设计变更增加工作量，但双方未对设计变更所产生的工程量如何计价予以约定。无论双方对该施工内容的名称为何，无论是一个合同还是三个合同，都不能否定联讯公司与华艺公司实际施工的工程内容，且中铁二十五局也认可了联讯公司与华艺公司此部分实际施工的工程量。因为绿色长廊工程涉及种植大量的树木，而《边坡合同》确定的包干价为1,272,920元，在第二次开庭时，中铁二十五局的委托代理人王某某明确表示《边坡合同》的施工内容就是在边坡上喷播植草和喷混植生，不包含植树的内容。王某某作为合武铁路建设工程的总指挥，其陈述具有高度的真实性，真实反映了双方当事人签订《边坡合同》的真意。以上充分说明，《边坡合同》不包含绿色长廊工程的内容，绿色长廊工程独立于示范段工程和边坡绿化工程。
关于中铁二十五局提出“绿色长廊工程属于设计变更的部分，应以合武公司拨款的数额685,510元在扣除施工配合费后作为示范段和所谓绿色长廊工程的工程款”的抗辩意见，原审法院认为，既然双方没有签订书面的施工合同，则中铁二十五局的抗辩就没有任何合同依据。本案的法律关系发生在中铁二十五局与联讯公司及华艺公司之间，合武公司拨付中铁二十五局工程款与中铁二十五局向联讯公司及华艺公司支付工程款显系两个法律关系，且所谓的合武公司最终核准的单价及总额也仅是《示范段合同》的约定，《边坡合同》并无约定，而《示范段合同》中应如何确定价格已在前文阐述，以合武公司确定的工程款作为双方之间的工程款没有依据。中铁二十五局以此抗辩无法律和事实依据，也对联讯公司及华艺公司明显不公。
关于应否扣除养护费的问题。中铁二十五局主张联讯公司与华艺公司在工程完工后未能根据合同的约定履行养护的义务，所以应在工程款中扣除养护费。原审法院认为，本案两份合同都约定了养护期，《示范段合同》约定的是“工程完工经监理验收签字之日起2年”，其工程完工在2006年9月，相应的养护期应是2006年9月-2008年9月；《边坡合同》约定的养护期是“至合武铁路运营后1年”，合武铁路自2008年12月31日运营，其相应的养护期应是自2008年12月31日至2009年12月30日。中铁二十五局提供的《蚌埠绿化所情况汇报》中的验收时间是2010年8月23日，验收结果是总成活率达80.45%。这说明：对于示范段工程，即使在超过养护期近4年，对于绿色长廊工程，即使在超过养护期近8个月，苗木的成活率尚且达到了80.45%，已经远远超出了铁道部《铁路林业技术管理规则》确定的成活率75%的标准。当然，中铁二十五局也根据自己的理解提出《蚌埠绿化所情况汇报》中明确写明了“树木成长不良，成活率偏低”、“林地内杂草、藤蔓较多，疏于管理”等，认为联讯公司与华艺公司没有作养护。对此，原审法院认为，《蚌埠绿化所情况汇报》所载明的是超过养护期后的状况，无法说明养护期内的情况，故无法证明联讯公司与华艺公司未履行养护义务，在计算工程款时不应扣除养护费。
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