（2013）鄂刑监一抗字第00005号(4)
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审查明，一审判决认定2007年至2010年上诉人陈某甲在担任来凤县疾控中心主任负责财务审批期间，利用职务之便，收受证人一、证人二、证人三贿赂共计现金88000元；原审被告人向某甲收受证人三贿赂共计现金29240元的事实清楚。定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，该院予以确认。
二审期间，来凤县卫某向恩施中院出具书面材料，载明：陈某甲在卫生战线工作数十年，兢兢业业，爱岗敬业。相对其他同案人而言，一审量刑偏重，请求二审法院考虑实际情况，对其宣告缓刑。
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审认为，上诉人陈某甲在担任来凤县疾控中心主任期间，利用职务之便，非法收受他人现金88000元，为他人谋取利益；被告人向某甲在担任县疾控中心副主任期间，利用职务之便，非法收受他人现金29240元，为他人谋取利益，二人的行为均已构成受贿罪。关于上诉人陈某甲提出其收受证人一4万元属于借款的理由。经审查，上诉人陈某甲收受证人一4万元的事实，有证人一的证言、陈某甲的供述、邮政储蓄银行账据等证据证实，上述证据所证实的时间、地点、事由、经过均一致。陈某甲辩解所称该4万元属于借款没有证据证实，该上诉理由不能成立。关于上诉人陈某甲提出有立功表现的理由。经审查，上诉人陈某甲检举向某甲、证人四受贿的犯罪事实，系供述同案犯的共同犯罪事实，并非揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，依照法律规定不属于立功表现，只能认定为如实供述罪行。该上诉理由亦不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。二审期间，上诉人陈某甲的上级单位来凤县卫某提出了对其宣告缓刑的请求。考虑到陈某甲平某作表现较好，为来凤县疾病预防控制工作作出了一定贡献；其有自首情节，可从轻或减轻处罚；且已退清全部赃款，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可对陈某甲适用缓刑。遂判决：一、维持来凤县人民法院（2011）××刑初字第××号刑事判决的第二项，即被告人向某甲犯受贿罪，免予刑事处罚；二、撤销来凤县人民法院（2011）××刑初字第××号刑事判决的第一项，即被告人陈某甲犯受贿罪，判处有期徒刑四年；三、上诉人（原审被告人）陈某甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
湖北省人民检察院抗诉认为，原审上诉人陈某甲在担任来凤县疾控中心主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或伙同他人收受他人贿赂共计10万元。同时，利用职务上的便利，伙同他人采取虚报冒领的形式贪污公款44240元。二审判决确有错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，理由如下：
1．二审判决认定陈某甲于2009年上半年伙同向某甲、证人四收受贿赂13300元属认定事实错误。陈某甲于2009年上半年伙同向某甲、证人四利用采购疫苗的职务便利，为中诚公司谋取利益，该三人一次性收受该公司业务员证人三回扣4万元，其中陈某甲分得13300元，该三人依法构成受贿罪共同犯罪，受贿数额均应当认定为4万元。
2．二审判决认定陈某甲于2010年下半年伙同向某甲、证人四以虚报冒领形式骗取44240元防疫款的行为构成受贿属适用法律错误。陈某甲、向某甲、证人四采用虚开疫苗款发票的形式骗取防疫款，该三人事前有通谋、事后共同贪污该笔款项，构成贪污罪共同犯罪。鉴于该三人将部分款项分给他人，该三人贪污数额为44240元。
3．二审判决认定陈治某案构成自首错误。在检察机关已经掌握陈某甲部分受贿犯罪事实并通知其到检察机关调查谈话情况下，陈某甲在侦查阶段供述检察机关已经掌握的犯罪事实及同种犯罪事实不能认定为自首，但可酌情从轻处罚。陈某甲供述其伙同向某甲、证人四共同贪污防疫款44240元的行为可以认定为自首。
4．二审判决对陈某甲改判缓刑理由不充分。一审判决依据陈某甲相关获奖证书，认定陈某甲表现良好并予以从轻处罚，因而不能再依据来凤县卫生局出具证实陈某甲平时工作良好的书面材料重复从轻处罚；陈某甲单独或伙同他人收受贿赂四次，数额达到10万元，伙同他人贪污防疫款44240元，情节严重，不应适用缓刑。陈某甲在本案原一、二审开庭期间对本案的部分犯罪事实予以否认，而陈某甲收受证人一贿赂4万元（抗诉书误写为“2万元”）事实清楚，证据充分，二审判决亦已予以认定，因而其悔罪表现不明显。陈某甲受到刑事处罚后，其自身不再具有国家工作人员身份，二审判决认为其“没有再犯罪的危险”理由过于牵强。
综上所述，二审判决认定陈某甲受贿数额错误，认定陈某甲伙同他人以虚报冒领形式骗取44240元防疫款的行为构成受贿罪错误，依法应认定构成贪污罪，认定人陈某甲对全案构成自首错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。
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