（2013）鄂刑监一抗字第00005号(5)
陈某甲自行辩护称，二审判决量刑适当，应予维持，理由是：
1．抗诉书指控“证人一在来凤县航空路某安家附近送给陈某甲4万元”的事实不清，证据不足；其收受证人一的4万元系借款，且在判处缓刑后的几日即向证人一打了借条。
2．陈某甲收受向某甲分给的13300元情况属实，但抗诉书认定为4万元缺乏证据，整个疫苗的采购、谈价、取款其均不知情，不知向某甲从证人三手中取回多少回扣，亦不知分给证人四多少回扣。
3．向某甲从证人三手中拿回34000元，陈某甲分得14700元情况属实，但抗诉书认为应定性为贪污不当，因这笔款与上一笔13300元均是证人三给向某甲的回扣款，都是向某甲及证人三二人暗箱操作，性质相同，且其将钱当场借给了向某甲，并不是抗诉书所称用于个人开支。
4．防疫款与疫苗款性质不同，防疫款属于上级拨给下级的行政拨款，而本案所涉疫苗回扣是从学校等处收取来的款项，属于商业性质。
5．关于自首问题。检察机关的讯问笔录和录音录像证明其构成自首，抗诉书认为“检察机关已经掌握了陈某甲的部分犯罪事实”缺乏依据。
6．关于缓刑问题。原审上诉人在被判处缓刑后，没有抱怨社会，也没有抱怨相关人员，而是认罪服法，做了一些对社会有益的事，因表现突出，被评为“2011至2012年社区改造积极分子”，用事实证明了其“没有再犯罪的危险”。请求本院给予从轻、从宽处理。
在再审过程中，抗诉机关没有提交新证据。原审上诉人陈某甲提交如下证据：
1．2010年3月11日的会议（学习）记录，以及关于来凤县疾控中心的领导班子成员分工的文件，证明目的是根据相关分工，陈某甲不负责疫苗采购等工作，故对向某甲从证人三处共拿到多少回扣不知情。
2．历年荣誉证书，证明目的是陈某甲过去在工作中表现突出。
3．社区开展公益活动的原始记录及陈某甲每月到社区报到的记录、“2011年至2012年社区改造积极分子”荣誉证书，证明目的是其在缓刑考验期间的表现较好，有明显的悔罪表现。
经再审庭审质证，针对陈某甲提出的上述证据，抗诉机关认为，证据1中会议记录来源不明确，没有相关单位公章，且会议记录与分工文件等材料证明的事实与原判认定的事实没有矛盾，陈某甲是来凤县疾控中心主任，主持全面工作；证据2的荣誉证书，原一审中已经考虑了陈某甲平某作表现良好的因素，不应在二审中再予考虑；证据3证明的是陈某甲在缓刑期间的表现情况，与原判审查的悔罪表现没有关联性。
经审查，本院认为，证据1证明的事实与原一、二审认定的事实没有矛盾，但与陈某甲是否明知向某甲从证人三处拿回多少回扣没有因果关系，对其证明目的本院不予采信；对于证据2，一审量刑时已予考虑，二审又予考虑属重复评价；证据3与本案没有关联性，对量刑没有影响。
本院再审查明，原一、二审判决认定的前述事实和证据属实，本院予以确认。
针对抗诉机关提出的抗诉理由及原审上诉人陈某甲提出的辩解与自行辩护意见，本院再审分别评判如下：
1．关于证人一给予陈某甲4万元的性质问题。陈某甲辩称该4万元系借款，但陈某甲没有及时向证人一出具借条，且双方没有约定借款的利息、还款时间等，陈某甲在再审庭审过程中亦不能说明借款理由。相反，陈某甲收受证人一的4万元系贿赂款的事实，有证人一的证言、陈某甲在侦查机关的供述相互印证，有邮政储蓄银行账据等证据予以佐证，证人一的证言不是孤证，陈某甲的该辩解理由不能成立。
2．关于2010年下半年陈某甲等人与证人三约定按4元／份收取疫苗回扣款的性质问题。证人三的证言证实32元／份的价格和当时疫苗正常价格相当，不存在虚抬价格的情形，来凤县疾控中心也是以32元／份的价格结算并将账款已全部付给证人三。陈某甲等人与证人三商定疫苗回扣比例为4元／份，削减的是证人三的利润额，陈某甲等人并不具有非法侵占单位利益的认识和目的。刑法第三百八十五条第二款规定：“收受各种名义的回扣……归个人所有的，以受贿论处。”因此，此笔事实应认定为受贿。抗诉机关认为“陈某甲于2010年下半年伙同向某甲、证人四以虚报冒领形式骗取44240元防疫款的行为构成贪污”的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
3．关于陈某甲、向某甲等收受证人三给付的二笔回扣款应如何认定犯罪数额的问题。本院认为，原一、二审按照被告人陈某甲、向某甲个人分得的回扣计算受贿数额，并无不当。理由是：（1）原公诉机关在起诉时是按照陈某甲、向某甲个人分得的钱款起诉，并未按证人三给付的总额起诉，根据刑事诉讼的基本原则，法院不能超越原公诉机关的指控数额进行判决；（2）刑法第三百八十六条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。”刑法对于受贿罪“根据受贿所得数额处罚”有明确某。因此，抗诉机关认为“陈某甲、向某甲、证人四三人依法构成受贿罪共同犯罪，犯罪数额应以总额计算”的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
总共6页
[1] [2] [3] [4] 5
[6] 上一页 下一页