（2013）鄂刑监一抗字第00005号(6)
4．关于能否认定陈某甲自首情节的问题。虽然检察机关出具了《有关陈某甲涉嫌受贿到案情况说明》，欲证明证人一于2011年3月11日交代了向陈某甲行贿的事实，但检察机关移送的证人一证言材料最早是2011年3月15日，而陈某甲的几份讯问笔录及交代材料（交代材料时间显示为“2011年3月14日”）均提到其是主动到检察机关自首的，根据有利于被告人的原则，原一、二审判决认定陈某甲有自首情节并无不当。且原一审判决已认定陈某甲有自首情节，检察机关在二审期间对此并未提出抗诉。因此，抗诉机关认为“原二审认定陈治某案构成自首错误”的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
5．关于对陈某甲能否适用缓刑的问题。刑法第三百八十三条第一款第（二）项规定：“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。”陈某甲受贿88000元，有自首情节，可以从轻或者减刑处罚；陈治某部退赃，且原审及再审中均当庭认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。另外，陈某甲在原审及再审中提交的历年荣誉证书证明其在过去的工作中表现较好，原一审亦已对此酌情考虑予以从轻。原一审综合考虑了陈某甲的自首情节、退赃和认罪悔罪表现、平某作表现较好等法定和酌定的从轻或者减轻处罚情节，对陈某甲依法予以减轻处罚，以受贿罪判处其有期徒刑四年，定罪准确，量刑适当。《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》（自1996年6月26日起施行，2013年1月18日废止）中第二条规定，“国家工作人员贪污、受贿一万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外，一般不适用缓刑。国家工作人员贪污、受贿数额一万元以上不满五万元，根据案件具体情况，适用刑法第五十九条第二款减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的，一般不适用缓刑。对其中犯罪情节较轻，积极退赃的，且在重大生产、科研项目中起关键性作用，有特殊需要或者有其他特殊情况的，可以适用缓刑，但必须从严掌握。”原审上诉人陈某甲受贿数额达88000元，不具有可以适用缓刑的特殊情形，原二审在本案事实和证据并无改变的情况下改判陈某甲缓刑，法律依据不足。
综上，本院再审认为，原审上诉人陈某甲在担任来凤县疾控中心主任期间，利用职务之便，非法收受他人现金88000元，为他人谋取利益；原审被告人向某甲在担任来凤县疾控中心副主任期间，利用职务之便，非法收受他人现金29240元，其行为均已构成受贿罪，对二人均应依法惩处。原一审判决对二人定罪准确，量刑适当。原二审判决对陈某甲适用缓刑，法律依据不足，应予纠正。抗诉机关认为不应对陈某甲适用缓刑的抗诉理由成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十七条，《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2012）鄂恩施中刑终字第00022号刑事判决中的第二、三项；
二、维持湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2012）鄂恩施中刑终字第00022号刑事判决中的第一项，以及来凤县人民法院（2011）来刑初字第00081号刑事判决的第一项；
三、原审上诉人陈某甲犯受贿罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月29日起至2016年7月12日止，已扣减前期羁押的一年二个月十六天）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志斌
代理审判员 刘 宇
代理审判员 黄 怡
二〇一三年十月十一日
书 记 员 张 丽
总共6页
[1] [2] [3] [4] [5] 6
上一页