（2014）穗中法刑一终字第347号
广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑一终字第347号
原公诉机关广州市南沙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1967年10月2日出生，汉族，文化程度小学。因本案于2013年11月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
辩护人李滨、余泳凤，广东智韬律师事务所律师。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人王某犯非法采矿罪一案，于2014年3月19日作出（2014）穗南法刑初字第115号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案件证据材料、辩护人提交的辩护词以及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年12月，同案人梁某兴（已判决）纠合陈某源（另案处理）租下广州市南沙区鸡抱沙垦区东北片9000亩水域。后由陈某源联系陈顺仔（在逃）等人，在没有取得采砂许可证的情况下，组织人员及采砂船只，于2012年上半年在上述水域违法采砂。经鉴定，至案发时止，上述人员在上述水域共非法开采海砂342567立方米，造成矿产资源破坏价值人民币1267.53万元。期间，被告人王某受雇于同案人，与其他同案人一道在采砂现场负责协调、管理运砂船只、计量开采海砂立方数。被告人王某参与时长约两个月，每月领取工资2000余元，获利共计5000余元。2013年11月6日，被告人王某被公安机关抓获。
认定上述的证据有：广州市南沙区人民法院（2013）穗南法刑初字第219号刑事判决书、公安机关制作的采砂现场勘验检查笔录、广东省国土资源厅出具的粤国土资非采鉴字（2013）20号鉴定材料、证人温某甲、温某乙、李某、黄某甲、黄某乙、伍某、黄某丙、曾某、刘某（均为被雇请运砂的船员或船主）指证被告人王某在采砂现场负责协调管理的证言、同案人梁某兴、陈某源等的证言、相关的辨认笔录、经被告人王某签认的采砂现场照片、公安机关出具的《到案经过》、被告人王某在公安机关的供述、辩解及其户籍证明等。
原审判决认为，被告人王某伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。根据被告人王某的犯罪性质、犯罪事实、在共同犯罪中的作用、获利大小等犯罪情节以及对社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人王某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。二、继续追缴被告人王某犯罪所得赃款人民币5000元上缴国库。
宣判后，上诉人王某上诉称原审量刑过重，请求二审对其适用缓刑，并撤销罚金刑及追缴赃款5000元。
辩护人李滨、余泳凤提出以下辩护意见：1、上诉人是个文盲的农民工，根本没有能力担任管理职务，对涉案的非法采矿毫不知情，完全没有犯罪的主观故意。2、本案涉及的“沙”，并不属于法律上界定的“矿”，只是一种普通填充物，根本不具“矿物”的功能，所以本案不应认定构成非法采矿罪。3、原审判处上诉人有期徒刑二年六个月，明显量刑过重。
二审期间，上诉人王某及其辩护人未向本院提交新的证据，对原审认定的主要事实均无异议。本院经审理认为，原审判决认定上诉人王某伙同他人非法采砂的事实清楚，所采信的证据均经原审当庭质证并查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。
对于辩护人提出上诉人王某没有犯罪故意及本案不应构成非法采矿罪的辩护意见，经查：（1）证人温某甲、温某乙等人作为被雇请的船主或船员均知道是在非法采砂，所以采砂行为都在夜间进行；温某乙明确指证曾听上诉人王某说过“没有在海事部门办证，白天不能出来开采”的话；上诉人王某在原审庭审中亦自愿认罪，并承认当时意识到是无证采矿，只是没有具体问老板；由此可见，上诉人王某明知是无证采砂而参与其中，故其具有非法采矿的犯罪故意。（2）根据《矿产资源分类细目》，非金属矿产类中包括天然石英砂（玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂），本案从水域开采的海砂正属于该类矿产。该类海砂能够应用于工业和建筑，至于开采后的实际用途，不影响本案的行为定性。综上，辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王某违反国家矿产资源管理法规，伙同他人在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，依法予以惩处。鉴于上诉人王某系受人雇用在现场负责管理、协调和计数，参与时间较短，仅领取固定工资，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人王某在从事犯罪活动中所获取的收入，亦属于违法所得，依法应予追缴。原审未充分考虑上诉人王某的犯罪事实及具体的犯罪情节，判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，量刑明显偏重。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，罪名及适用法律正确，审判程序合法，惟量刑不当，本院依法予以改判。上诉人王某及其辩护人请求从轻处罚的部分意见合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
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