（2014）穗中法刑一终字第89号
广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑一终字第89号
抗诉机关广州市天河区人民检察院。
原审被告人张某甲。因犯破坏电力设备罪于2012年3月20日被广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2013年4月27日刑满释放。因本案于2013年7月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人张某甲犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月10日作出（2013）穗天法刑初字第2003号刑事判决。原公诉机关广州市天河区人民检察院以穗天检刑抗（2014）1号抗诉书向本院提起抗诉，广州市人民检察院以穗检公一支刑抗（2014）17号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员甘莉出庭履行职务。原审被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年7月29日16时45分，被告人张某甲到本市天河区车陂太原里大街一巷，以人民币500元的价格将绿色塑料袋包装的毒品1包贩卖给刘某，后在车陂太原里大街横1号被民警人赃并获，另缴获毒品3包及作案工具黑色诺基亚手机1台。经检验，缴获的上述4包毒品共净重0.65克，均检出海洛因成份。
认定上述事实，原审法院采信了经原审庭审公开质证的如下证据予以证实：证人刘某的证言及辨认笔录，公安机关出具的《受案登记表》、《立案决定书》、案发地点照片、毒品照片、毒资照片、作案工具照片、抓获地点照片、尿液检测结果照片、《现场检测报告书》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《发还清单》、《毒品交接清单》、《抓获经过》、《破案报告》，中国移动通信集团广东有限公司广州分公司安全保卫部出具的用户号码为138××××0918的手机通话清单，广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2013）2475、2476号《化验检验报告》以及被告人张某甲的前科材料、供述及亲笔供词等。
原判认为，被告人张某甲无视国家法律，贩卖毒品海洛因牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张某甲曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于被告人张某甲归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。缴获的毒品海洛因0.65克以及作案工具黑色诺基亚手机1台，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元；二、缴获的毒品0.65克、作案工具黑色诺基亚手机1台，予以没收。
抗诉机关广州市天河区人民检察院提出如下抗诉意见：原审被告人张某甲犯前罪时未满18周岁，原判认定张某甲系累犯不当，导致量刑错误。
广州市人民检察院认为：原判认定张某甲系累犯不当，导致量刑错误，建议二审依法改判。
原审被告人张某甲对原判认定的事实和证据均无异议，但辩称其不是累犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人张某甲贩卖毒品的事实清楚，所采纳的证据，均经原审法庭公开质证，法庭查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某甲贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审被告人张某甲归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。关于抗诉机关提出原判认定张某甲系累犯不当，导致量刑错误的意见，经查，原审被告人张某甲虽在前罪执行完毕后五年内又犯新罪，但其犯前罪时未满18周岁，系未成年人，不符合累犯的法律规定，原判认定张某甲系累犯及量刑不当，抗诉机关所提的抗诉意见及广州市人民检察院所提意见据理充分，本院予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，本院予以支持，唯认定原审被告人张某甲是累犯不当，致量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第2003号刑事判决第一项的定罪部分及第二项，即被告人张某甲犯贩卖毒品罪；缴获的毒品0.65克、作案工具黑色诺基亚手机1台，予以没收。
二、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第2003号刑事判决第一项的量刑部分，即判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。
三、原审被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1500元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月29日起至2014年7月28日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
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