（2013）徐铁刑初字第32号 (10)
3、证人王B的证言，证实汪茂胜称，铁科是工务段的三产公司，并应汪茂胜要求将徐州棉库专用线维修合同分别与工务段、铁科签订并付款的过程。
4、另案犯罪嫌疑人杨升宝供述、证人孙甲证言，证实内容同上，不再赘述。
5、证人张甲证言，证实内容同上，不再赘述。
本院认为，本起事实中，被告人汪茂胜利用职务便利，虚列合同，指使他人虚开发票平账，从而套取铁科公款10875元非法占有，事实清楚，证据充分，当予认定。
综上，被告人汪茂胜共计贪污人民币XXXXXXX元。
受贿罪部分
一、2011年1月，被告人汪茂胜以检查专用线为名到明达工贸走访，期间向该专用线单位负责人张乙索要费用。2011年2月11日，该公司将35000元汇入汪茂胜账户。
上述事实有下列经过庭审质证、核实的证据予以证实：
1、发票、付款凭证、银行存、汇款单及查询明细表，证实明达工贸以汪茂胜提供的发票列支后，2011年2月11日由该公司会计柴某某向汪茂胜账户汇款35000元。
2、证人张乙的证言，证实2011年的春节前，被告人汪茂胜到明达工贸检查专用线，期间以给工务段职工搞春节福利为由向其索要费用。考虑到以后公司还得需要铁路部门的支持及汪茂胜负责专用线期间的关照，便予以应允，但要汪提供发票。汪茂胜回去后不久，通过快递邮寄来金额为35000元发票，并附了一张记有建设银行帐号和汪茂胜名字的纸条。后该公司给汪茂胜汇去了35000元。
3、证人柴某某证言，证实应张乙安排财务列支35000元并将该款汇入汪茂胜建设银行账户的过程。
二、2011年春节前，汪茂胜给江苏龙腾化工公司总工程师王C打电话索要费用，后将其建设银行的帐户提供给王C，2011年2月14日，江苏龙腾化工公司将20000元汇入汪茂胜账户。
上述事实有下列经过庭审质证、核实的证据予以证实：
1、发票、付款凭证、银行存、汇款单及查询明细表，证实江苏龙腾化工公司以汪茂胜提供的发票列支，2011年2月14日向汪茂胜账户汇款20000元。
2、证人王C的证言，证实2011年的1月份，汪茂胜打电话称单位给职工搞些福利，让江苏龙腾化工公司支付20000元的费用，因“得罪不起铁路的人”，王C遂征求了领导的同意。之后汪茂胜将其建设银行的帐户通过手机短信发给王，王在其公司财务办理了20000元借款手续，让会计将该款汇入汪茂胜建设银行帐户。后汪茂胜向该公司提供了金额为20000元发票。
综上，被告人汪茂胜利用职权向业务单位索取贿金，共计收受人民币55000元。
案发后，徐州铁路运输检察院扣押被告人汪茂胜及其亲属存款XXXXXXX.96元。冻结的被告人汪茂胜名下位于徐州市云龙区世茂汉之源南F区二期高层6号楼1-101室住房及地下车库1-06车位已随案移交。
另公诉机关还指控被告人汪茂胜于2010年在与中石化集团管道储运公司物流服务中心洽谈专用线维修事宜时，擅自要求该公司与铁科签订施工合同，并安排张甲公司施工，在向张甲公司支付100000元工程费后，将368000元工程款据为己有。因公诉机关未能出示证据证明该施工项目所用材料是工务段承担，故无法认定被告人汪茂胜将该款占为己有。故本起事实不清，证据不足，不予认定。
本院认为，被告人汪茂胜身为国有企业中从事公务的人员，在公务活动中以欺骗手段侵占公共财产、索取财物，其行为已构成贪污罪、受贿罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，予以支持。辩护人提出被告人汪茂胜通过铁科与专用线产权单位签订的虚假合同所套取的工程款，不能认定为是工务段的应有收入的观点本院予以采纳，但铁科是国有铁路投资成立的经营部门，系国有企业，其经营收入当属公款性质。被告人汪茂胜以欺骗手段虚列工程合同、指使他人虚开发票平账，在无合法理由的前提下，将铁科收入的工程款支付给与工程无关的民营企业，不论其是否实际取得，都应认定为贪污既遂。铁科作为国有铁路企业，其在铁路专用线维修工程合同中收取的税、费当属其合法收入，不应计入汪茂胜贪污数额。但被告人汪茂胜指使民营企业虚开发票所缴纳的税、费，是为达到其套取公款目的而产生，且在套取公款后由虚开发票的民营企业扣除的税、费，当属犯罪既遂后的赃款支配范畴，应当计入犯罪数额。关于辩护人提出被告人汪茂胜以工务段的名义向港口集团公司索要配合费，并以虚假施工合同套取189000元，因工务段没有受到损失，认定为贪污没有法律依据的意见，本院认为该施工项目毗邻国有铁路，施工过程中必然涉及国有铁路部门的配合、防护及验收，由国有铁路企业收取配合费合法有据。被告人汪茂胜编造工程项目，将国有企业应当收取的配合费据为己有，当属贪污性质。辩护人据此提出的辩护意见，不予采纳。被告人汪茂胜不能如实供述自己的犯罪事实，且具有索贿情节，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
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