（2013）沪高民二(商)终字第S40号 (3)
原审法院认为，本案系涉外合同纠纷，各方当事人在2012年7月27日《转让合同书》中约定将2005年4月1日《备忘录》的法律适用条款改为适用中华人民共和国法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，因此本案应适用中华人民共和国法律。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、北京创讯公司依据2005年4月1日《备忘录》要求林伟鸣、旅之窗公司交付旅之窗公司资产的诉请是否应予支持；二、北京创讯公司向林伟鸣、旅之窗公司主张经济损失人民币10万元是否应予支持。
关于第一个争议焦点，原审法院认为，本案系合同纠纷，北京创讯公司要求林伟鸣、旅之窗公司交付资产的请求权基础在于合同，即《备忘录》中经双方协商后解散旅之窗公司、或将旅之窗公司的全部或部分重要业务转让给第三方时，乐天公司将无偿继承届时旅之窗公司持有的全部资产和负债的约定。首先，旅之窗公司的股东即第三人林安峙并未签署该《备忘录》，不承担《备忘录》设定的义务。林伟鸣签署《备忘录》只对其持有的股权有拘束力。其次，结合本案情况来看，虽然旅之窗公司的业务已转让给第三方，合同约定的乐天公司无偿继承旅之窗公司资产和负债的条件已成就，但目前旅之窗公司的股权仍登记在林伟鸣、林安峙名下，林伟鸣、林安峙尚未清理旅之窗公司资产和债务，根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，因此乐天公司目前无法获取旅之窗公司的资产。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，林伟鸣的前述合同义务属于法律上或者事实上不能履行的债务，乐天公司或北京创讯公司要行使系争合同权利只能通过确认实际股权权属的程序进行。鉴于乐天公司或北京创讯公司作为系争公司股东的身份尚未得到确认，本案中对北京创讯公司要求林伟鸣、旅之窗公司交付旅之窗公司资产的诉讼请求不予支持。
关于第二个争议焦点，北京创讯公司既未说明人民币10万元损失的内容，也未举证证明该损失的客观存在，故对该项诉讼请求不予支持。综上所述，北京创讯公司的主张属于对方不能履行的债务或缺乏证据证明，其诉请依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回北京创讯公司的全部诉讼请求。
北京创讯公司上诉称：一、原审法院虽采信了上诉人提供的出资证据，但未相应确认Mytrip公司向林伟鸣提供设立旅之窗公司时1,452万日元出资金额的事实，对北京创讯公司与旅之窗公司的实际出资关系亦未进一步确认，属认定事实不清；二、原审法院在法律适用方面存在错误，根据《备忘录》及《转让合同书》的约定，旅之窗公司作为连带保证人，对转移或支付公司资产独立承担担保义务，林安峙是否签署《备忘录》并不影响旅之窗公司责任的承担；三、《转让合同书》约定，旅之窗公司全部或部分重要业务转让给第三人时，乐天公司与北京创讯公司将无偿继承旅之窗公司持有的全部资产和负债，而原审判决也已确认“合同约定的乐天公司无偿继承旅之窗公司资产和负债的条件已经成就”，据此，北京创讯公司基于实际出资事实和合同约定的权利主张对旅之窗公司全部资产的交付有事实及合同依据，应予支持。综上，北京创讯公司请求：1、撤销原审判决；2、依法改判林伟鸣、旅之窗公司按照《备忘录》的规定将旅之窗公司的资产(包括未分配利润)人民币2,000万元交付给北京创讯公司；3、林伟鸣、旅之窗公司承担本案上诉费用。
林伟鸣、旅之窗公司、林安峙针对北京创讯公司的上诉，共同答辩称：一、北京创讯公司诉称的实际出资关系并未成立，系争1,452万日元贷款并未实际交付到林伟鸣手中，林伟鸣在相关借据上的签字属迫于公司压力，并非真实意思的表示；二、旅之窗公司系由林伟鸣、林安峙各自出资设立，与Mytrip公司系业务合作伙伴关系，并非实际投资人与名义股东的法律关系；三、上诉人对《备忘录》中约定的“旅之窗公司全部或部分重要业务转让给第三人时，乐天公司将无偿继承旅之窗公司持有的全部资产和负债”的条件理解有误，结合上下文义，应该是经双方协商一致后条件才可成就，而本案系乐天公司单方向第三方转让业务，故不符合上诉人可无偿继承旅之窗公司全部资产的条件，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。
二审中，北京创讯公司提供证据材料如下：
1、一审中北京创讯公司提供证据10邮件证据的翻译件及公证认证材料，证明北京创讯公司及乐天公司曾发函向林伟鸣主张过系争权利；
2、Mytrip公司关联公司株式会社AFC向Mytrip公司进行转账的支付凭证，证明Mytrip公司系旅之窗公司的实际出资人。
林伟鸣、旅之窗公司、林安峙发表质证意见为：对证据1认为该邮件从未收到过，对证据2认为与本案无关，且该两份证据均非新证据。
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