（2014）佛中法刑二终字第136号

（2014）佛中法刑二终字第136号

原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐某某，男，1979年1月8日出生，汉族，小学文化，中山市古镇镇一灯饰厂原职工，户籍地广西壮族自治区桂平市。因本案于2013年12月16日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。

广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人徐某某犯诈骗罪一案，于2014年4月25日作出（2014）佛顺法刑初字第1041号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。

原审判决认定，2013年6月17日，被告人徐某某与梁某某、余某某、韦某某、陈某某（以上四人均另案处理）经商议后，由梁某某、韦某某假扮夫妇，前往佛山市顺德区勒流街道大晚大路2号的元宝蜡烛店，以对新厂房拜祭为由将被害人卢某某带出来，假装偶遇陈某某，陈某某吹嘘自己是有钱人，再叫来余某某以投骰子赌大小的方式假设赌局，期间陈某某向被害人卢某某借钱，承诺次日还款并给予一定的好处费，被害人卢某某同意。后梁某某等人到顺德区勒流街道银城路帝庭酒店开了8605号房，在房间内卢某某将其银行存折交给陈某某，并告知其密码，陈某某承诺次日还钱并支付好处费。待被害人卢某某离开后，梁某某、韦某某凭卢某某的存折及密码到银行取走存折内存款49800元，得手后予以逃匿。整个过程中，徐某某都在现场附近望风。

原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过，被告人徐某某的供述及辨认、指认笔录，同案人梁某某、陈某某、余某某、韦某某的证言及辨认、指认笔录，被害人卢某某的陈述及辨认笔录，证人王某某的证言及辨认笔录，通话清单，银行交易凭证、账户对账单、查询交易明细，户籍证明，现场勘验检查笔录。

根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人徐某某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人徐某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人徐某某归案后，如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：

被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元。

宣判后，原审被告人徐某某上诉提出：1.其事先不知道同案人系诈骗，其在同案人安排下负责望风，事后分得少许赃款，其归案后才得知同案人实施了诈骗行为，故其不属于共同犯罪；2.其在本案中起辅助作用，是从犯，原审判决量刑过重。

经审理查明，原审判决认定上诉人徐某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人徐某某提出其不属于共同犯罪的意见，经查，同案人梁某某、余某某、韦某某的证言及辨认笔录均可以证实徐某某与同案人事前密谋诈骗，过程中由徐某某负责望风，梁某某与韦某某将被害人卢某某引诱至作案现场，陈某某与余某某假设赌局，以赌博输钱为由向卢某某借钱并谎称给予好处费，骗取卢某某的财物，得手后共同分占赃款。由此可见，上诉人徐某某与同案人事前密谋诈骗，事中分工明确，相互配合，事后共同分占赃款，其与同案人的行为属于共同犯罪，依法应认定为诈骗罪的共犯。上诉人徐某某的上述意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。

对于上诉人徐某某提出其在本案中起辅助作用，是从犯，原审判决量刑过重的意见，经查，原审判决已认定上诉人徐某某属于从犯，并在量刑中予以体现。原审判决综合考虑上诉人徐某某犯罪的事实、性质及从犯等情节，在法定刑幅度内量刑并无不当。上诉人徐某某的上述意见不成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人徐某某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人徐某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以从轻处罚。上诉人徐某某归案后，如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长韩忠义

审判员唐毅军

代理审判员刘辉华

二○一四年六月二十六日

书记员卢放兴