（2014）浦行初字第186号
原告戴以杰。
委托代理人吴慧，上海市宏洲律师事务所律师。
被告上海市浦东新区城市管理行政执法局。
法定代表人曹亚中。
委托代理人苏晶晶。
委托代理人朱旻。
原告戴以杰因要求被告上海市浦东新区城市管理行政执法局(以下简称浦东城管局)要求撤销《限期拆除决定书》(以下简称《决定书》)一案，于2014年5月7日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理，5月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。原告戴以杰及其委托代理人吴慧，被告委托代理人苏晶晶、朱旻到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告浦东城管局于2013年9月4日作出(浦-433)城管限拆字[2013]第0180号《决定书》，认定原告戴以杰于2012年10月在宣桥镇南六公路XXX弄XXX号实施违法搭建建筑物，建筑面积S1=52.25平方米，S2=104.7平方米，S3=40.5平方米，共计197.45平方米的行为，违反了《上海市住宅物业管理规定》(以下简称《规定》)第五十条第二款第(二)项的规定，依据《规定》第七十七条第一款，责令原告自收到该决定书之日起5日内自行拆除。逾期不拆除的，依据《规定》第七十七条第一款的规定，被告可以申请上海市浦东新区人民政府组织强制拆除，拆除费用由原告承担。
原告戴以杰诉称，其系本市浦东新区宣桥镇南六公路578弄3106室房屋的业主，2012年原告前妻之兄戴均洪在该房屋旁空地处搭建房屋，原告和戴均洪到被告处申辩，明确告知该建筑物是由戴均洪搭建，应由戴均洪承担相应责任。被告却不顾事实，也没按照程序进行核实，仍向原告发出《决定书》。原告所处小区，有多家业主之前已违法搭建建筑物，但被告并未作出实质处置，有失公正，属于选择性执法。《决定书》测定的违章面积与事实有出入，属于事实不清。故原告向上海市浦东新区人民政府提出复议申请，因上海市浦东新区人民政府维持了被诉《决定书》，原告起诉来院，要求撤销被告作出的被诉《决定书》。
原告为证明自己诉称意见的成立，当庭出示了离婚证，证明2013年1月28日原告和妻子戴春飞离婚。
被告浦东城管局辩称，被告具有作出被诉《决定书》的职权，且执法程序合法，认定事实清楚。原告系浦东新区宣桥镇南六公路XXX弄XXX号房屋的产权人之一，原告是实施违法搭建行为的主体，且生效判决也已判定本案主体认定准确，案件事实清楚。原告认为《决定书》中违章面积与事实有出入，因自被告接投诉举报到作出决定，当事人未停止违法行为，违法搭建面积一直处于变动中。《决定书》中的面积是被告在作出被诉决定前根据违法搭建实际情况测定的面积，面积认定准确。目前被告已对该小区12户业主完成案件调查，进入处罚决定阶段，故不存在选择性执法，请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提供了相关的证据材料及法律规范：1、《上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》第二条第(九)项，证明被告具有对违法建筑查处的职权；2、四次现场检查笔录及现场查勘记录、照片，证明经举报，在本市浦东新区宣桥镇南六公路XXX弄XXX号房屋后面有正在进行的违法搭建，违法搭建人为戴以杰；3、谈话通知书，证明约谈当事人；4、协查认定函两份，证明本市浦东新区宣桥镇南六公路XXX弄XXX号房屋后面搭建有地下室，该建筑物未经许可，属于违法建筑；5、立案审批表、行政执法行为告知书、原告的身份证、上海市房地产登记簿、询问笔录两份、案件调查终结审批表、《限期拆除事先告知书》及送达回证、被诉《决定书》及送达证明材料，证明2013年3月起原告户拒绝被告进入建筑物内送达，《限期拆除事先告知书》向原告妻子戴春飞留置送达，《决定书》作出后，直接送达未果，邮寄送达被退回，最后公告送达；6、被告适用的法律依据为《规定》第五十条第二款第(二)项、第七十七条。
经质证，被告对原告出示的离婚证认为真实性无法确定，且与违法搭建无关，且之前的诉讼中，原告也未曾出示过，被告经调查，原告系违法搭建出资人，故为第一责任人。原告对被告的证据1无异议，但不认可搭建者为原告，证据5无异议，证据6不知情，且无法证明原告前妻拒签，亦不符合留置送达的规定，证据7只能证明被告作出过公告文书，但无法证明已公告送达。
本院对证据作如下确认：原告提供的证据客观真实。被告出示的证据及法律依据亦客观真实，但无法证明被告履行执法程序正当，故对被告证据所要证明其辩称意见成立的内容，本院不予采信。
根据本院确认的有效证据及庭审中各方当事人对部分事实的一致意见，本院经审理查明以下事实：被告浦东城管局于2012年11月14日接到投诉，反映浦东新区宣桥镇南六公路XXX弄XXX号存在违规施工，被告即进行调查，进行了多次现场检查。系争房屋权利人为戴以杰、戴春飞、戴慧敏、戴惠祥。被告经调查，认为出资搭建人系戴以杰。被告于2012年11月14日、12月27日对原告作出两次暂扣物品决定，并于2013年2月28日调查终结。2013年4月3日被告对原告戴以杰作出《限期拆除事先告知书》，并于宣桥镇南六公路578弄内向原告前妻戴春飞送达，因其拒收，被告注明“留置送达”。2013年9月4日被告作出被诉《决定书》，因无法采用直接送达及邮寄送达的方式，故被告将该决定书张贴于该小区公告栏内。原告不服，向上海市浦东新区人民政府申请行政复议，因复议决定维持了原具体行政行为，故原告起诉来院。
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