（2014）沪一中行终字第165号
上诉人（原审原告）周天伟。
委托代理人许如根（系上诉人周天伟丈夫。
委托代理人王惠雄。
被上诉人（原审被告）上海市房地产登记处。
法定代表人**，主任。
委托代理人杨凌。
委托代理人巢燕。
第三人上海祥奉实业有限公司。
上诉人周天伟因房地产登记纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日立案后，依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人周天伟的委托代理人许如根、王惠雄，被上诉人上海市房地产登记处（以下简称：市登记处）的委托代理人杨凌、巢燕到庭参加了诉讼。第三人上海祥奉实业有限公司（以下简称：祥奉公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年12月20日，祥奉公司与周天伟签订抵押借款协议，约定由周天伟借给祥奉公司人民币500万元，借款期限为4个月。祥奉公司自愿将坐落于上海市某区某路某号内的包括某、某、某号某层、某层在内共计40套房产（店铺）抵押给周天伟。同日，周天伟及祥奉公司共同到上海市奉贤区房地产登记处（以下简称：奉贤登记处）办理房地产抵押登记申请，并递交了相关材料。经奉贤登记处审查发现，祥奉公司用于抵押的房产中某、某、某号某层、某层共计6套房产登记在上海箱包城有限公司名下，并未登记在祥奉公司名下。2012年12月24日，奉贤登记处将审查情况电话告知祥奉公司。周天伟得知祥奉公司用于抵押的40套房产的权利受限，遂起诉至原审法院，请求判决确认市登记处对周天伟2012年12月20日的抵押登记申请不履行登记职责的行政不作为违法；判令市登记处对周天伟的申请继续履行登记的法定职责。
原审认为，《上海市房地产登记条例》第五条、第十七条第一款规定，上海市房地产登记处负责本市房地产登记的日常工作，区县房地产登记处受市登记处委托，具体办理房地产登记事务。房地产抵押权、地役权和其他依法可以申请登记的房地产权利的登记证明，由市登记处颁发。市登记处系本案所涉房地产抵押登记行政诉讼的适格被告。
周天伟、市登记处对于2012年12月20日周天伟及祥奉公司向奉贤登记处申请抵押权登记申请的事实没有异议。双方争议的焦点是，祥奉公司用于抵押的房产中某、某、某号某层、某层共计6套房产在申请登记当时，是否登记在祥奉公司名下。周天伟主张在申请登记时的初步审查中，《上海市房地产登记申请书》附页中记载了前述6套房产，说明在申请登记时该6套房产登记在祥奉公司名下。市登记处认为在上海市房地产登记簿中，该6套房产登记在上海箱包城有限公司名下，并非在祥奉公司名下，导致抵押登记无法办理。登记簿上记载该6套房产的房屋产权权利人为上海箱包城有限公司，登记受理日期为2007年5月8日，核准日期为2007年5月11日，能证实该6套房产自2007年5月11日起一直登记在上海箱包城有限公司名下，没有转移登记的情形。故周天伟的主张不予采信。
对于市登记处的执法程序和执法依据，周天伟主张市登记处应当在7日内完成审核，并应当书面通知周天伟及祥奉公司，市登记处至今未办理抵押登记，构成行政不作为。市登记处认为，由于祥奉公司提供的抵押房产中有6套房产登记在上海箱包城有限公司名下，市登记处电话告知祥奉公司，并要求其变更登记。但是，祥奉公司未予以配合。原审认为，市登记处受理周天伟及祥奉公司共同申请的抵押登记，经审查发现有6套房产未登记在祥奉公司名下，并通知一同来市登记处提出申请的祥奉公司予以补正，消除登记障碍。市登记处已经履行了审查义务。虽然，市登记处未将该情况及时通知周天伟，存在执法瑕疵。但是，市登记处未向周天伟颁发抵押权证，是由于祥奉公司的原因导致，另周天伟自认其于递交抵押申请后的第二日即向祥奉公司放款，周天伟在未取得市登记处颁发的抵押权证的前提下直接放款，放任风险产生。故市登记处不存在不作为的情形。至于周天伟要求市登记处继续履行职责，办理抵押登记的诉讼请求，由于祥奉公司向周天伟抵押的40套房产中，有6套房产未登记在祥奉公司名下，不符合《上海市房地产登记条例》第四十九条第（二）项：“申请登记的房地产在房地产登记簿的记载范围内”的规定。且40套房产的权利受限，不得转移、抵押。故周天伟该诉讼请求亦于法无据。原审法院遂依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款、第五十六条第（一）项、第（四）项的规定，判决驳回周天伟的全部诉讼请求；案件受理费50元，由周天伟负担。周天伟不服，上诉至本院。
上诉人周天伟上诉称：根据《上海市房地产登记条例》第五十条的规定，被上诉人市登记处受理上诉人与第三人祥奉公司抵押登记申请后，发现有6套房屋未登记在第三人名下，应当在七日内完成审核，并通知上诉人办理结果。现被上诉人未履行上述审核及通知义务，行政不作为违法。除上述6套房产外，上诉人同时就其他34套符合抵押登记条件的房产申请抵押登记，被上诉人应当予以办理抵押登记，但被上诉人未对该34套房产办理抵押登记，亦属行政不作为违法。原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。
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