（2014）一中少民终字第5788号(2)
一审审理过程中，经胥×1申请，法院依法委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心进行司法鉴定。该司法鉴定中心出具的鉴定意见书鉴定意见为"1、昌平中西医医院对胥×1之母的诊疗行为存在医疗过错，诊疗行为与胥×1损害后果之间存在一定程度的因果关系，建议参与度为E级（理论系数值75％、责任程度为主要责任、参与度系数值为60-90％）；2、被鉴定人胥×1目前身体情况未构成伤残等级；3、被鉴定人胥×1不需要进行特殊治疗，后期可进行功能锻炼，治疗费用及康复费用依具体情况而定。"胥×1为此支付鉴定费12700元。
庭审中，胥×1提供胥×2出示的北京盛兴缘建筑装饰工程有限公司盖章的《临时用工合同》、薪资表及证明。证明胥×2因护理胥×1造成的误工损失。其中证明显示："兹有我公司职工胥×2因新生儿出生双侧锁骨骨折，于2012年4月19日到2012年9月31号请事假，事假期间我公司不负担工资。"《临时用工合同》第四条显示："乙方（胥×2）在合同期间额度工资标准：8000元一个月（包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险），乙方五险由胥×2自己上险。"薪资表显示胥×2每月基本工资为8000元。昌平中西医医院对上述证据均不予认可，称没有胥×2的纳税证明及单位扣减工资证明。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胥×1之母王×2到昌平中西医医院住院生产，双方存在医疗关系。经鉴定，昌平中西医医院在对王×2助产分娩的医疗行为中存在一定的过错，该过错与王×2所生之子胥×1损害后果之间存在一定程度的因果关系，其过错参与度系数值可为60-90％，故昌平中西医医院对胥×1所受损害及造成的损失应承担相应的赔偿责任。胥×1要求昌平中西医医院赔偿营养费、护理费的诉讼请求，因未提交相关医疗机构出具的出院后需护理及继续加强营养建议证明，故本院仅支持其住院部分的营养费，考虑胥×1系婴儿，治疗过程中需要成年人陪同照料，故本院酌定给予住院期间1人护理费，胥×1要求的出院后营养费及护理误工费，法院不予支持。胥×1虽提供胥×2所在工作单位出具的《临时用工合同》、薪资表及证明，但未提交相应收入纳税证明及扣减工资证明，故法院参照本地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。胥×1要求昌平中西医医院赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。胥×1要求昌平中西医医院赔偿医疗费、住院期间伙食补助费的诉讼请求，理由正当，证据充分，合理部分，法院予以支持。胥×1虽未提交交通费票据，但考虑到其去往医院治疗途中确实需要交通费用，故法院酌定交通费用数额。经计算，昌平中西医医院应赔偿胥×1相应费用为医疗费14522.79元（16136.44元×90％）、住院伙食补助费720元（800元×90％）、营养费540元（20天×30元／天×90％）、交通费540元（600元×90％）、护理费2235.75元（北京市城镇职工年平均工资44715元／年×20天×90％）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告北京市昌平区中西医结合医院于本判决生效后十日内赔偿原告胥×1医疗费一万四千五百二十二元七角九分、住院伙食补助费七百二十元、营养费五百四十元、交通费五百四十元、护理费二千二百三十五元七角五分，共计一万八千五百五十八元五角四分。二、驳回原告胥×1的其他诉讼请求。
一审判决作出后，胥×1不服向本院提起上诉，请求改判增加营养费4860元、交通费1260元与护理费20121元，三项共计26241元。理由如下：第一，鉴定结论已经写明了"胥×1不需要进行特殊治疗，后期可进行功能锻炼，治疗费用及康复费用一具体情况而定"。一审未采纳鉴定机构的意见，直接驳回了当事人的请求，有失公正。第二，一审判决作出后胥×1再次前往北京市儿童医院，医院出具了证据，证明双侧锁骨骨折需要半年时间的护理与休息。因此，对于该部分的损失请求法院支持。
北京市昌平区中西医结合医院未提出上诉，表示认可一审判决。
二审诉讼期间，胥×1向法庭提交了新证据两份，均为北京儿童医院出具的诊断及病程介绍，因2014年5月22日出具的诊断及病程介绍，胥×1无法提供原件，对方对真实性不予认可，本院无法核实其真实性，故不予采信。另一份诊断及病程介绍上载有"双侧锁骨骨折，出生时出现，建议保护半年，后复查"。经本院前往北京儿童医院调查核实，北京儿童医院表示相关材料真实，确系该院出具，胥×1确实于2012年前往该院就诊，病例所述情况真实，当时诊断发现锁骨骨折后就转到了骨科。出院注意事项中的医嘱，是要求双侧锁骨骨折后避免上肢的牵拉运动，相较于健康孩子要加强护理与营养，促进孩子身体的恢复。锁骨骨折是儿童出生时较为常见的疾病，随着孩子成长可自行愈合，时间一般在两个多月。
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