（2014）沪一中行终字第2号 (2)
被上诉人华东理工大学辩称，33号令适用于国家教育考试，该令第二条规定，本办法所称国家教育考试是指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等，由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的实施教育考试的机构承办，面向社会公开、统一举行，其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动。而四、六级考试并非国家教育考试，且33号令第九条规定也仅是对作弊科目考试成绩及后续是否允许再考的制度性处理，并不包含也没有限制和穷尽所在单位对作弊考生的行政处分；学校研究生手册既适用于普通研究生，亦适用MBA的学生，MBA学院为二级学院，学生手册中无纪律处分的规定；学校下发的研究生手册载有《华东理工大学研究生违纪处分条例》，对考试作弊的后果有明确规定，考生完全能够预见。根本就不存在上诉人所谓的信赖利益；根据21号令第五十四条第（四）项的规定使用禁用的通讯工具本身即为严重作弊行为，可以开除学籍；上诉人在考试当日自己所写的《情况说明》中已承认自己采取了作弊的行为，该《情况说明》即为上诉人的陈述、申辩意见。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审开庭审理中，被上诉人仍以其向原审法院提交的职权、事实、法律及程序方面的证据和依据证明其作出被诉开除学籍处分决定合法。本院就被上诉人作出的被诉开除学籍处分决定合法性进行了全面审查，并在审理中充分听取了双方当事人的举、质证意见。经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国教育法》第二十八条的规定，高校作为法律法规授权的组织，在行使法律法规赋予的授予学位证、颁发毕业证、对受教育者进行学籍管理等职权时是行政主体，其所作的开除学籍处分决定是可诉的行政行为。
被上诉人向原审法院提交的上海地区CET考试缺考及违规违纪记录单、上诉人于2012年6月16日所写的《情况说明》和两名监考老师签名的《关于刘辉参加大学英语6级考试情况》等证据能够相互印证，足以证明被诉开除学籍处分决定所认定的上诉人在2012年6月CET－6考试中使用手机接收信息，构成作弊事实。上诉人对违规违纪记录单上由自己签名、《情况说明》系其本人所写及监考老师的陈述真实性均无异议。上诉人在其本人所写的《情况说明》中陈述“本人在英语六级考试期间一时糊涂，采用了作弊行为，造成了不好的影响，深表后悔，希学校给予宽大处理，在此表示深刻的歉意和后悔。（听手机）”。故被上诉人作出被诉开除学籍处分决定的主要证据充分。
本案被上诉人作出被诉开除学籍处分决定适用的《华东理工大学研究生违纪处分条例》第十三条规定“由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，给予开除学籍处分”的内容与21号令第五十四条第（四）项的规定完全一致，与上位法并不矛盾和冲突，可作为本案被上诉人作出被诉开除学籍处分决定所适用的依据。被上诉人对上诉人在考试过程中使用手机接收信息作弊行为，适用《华东理工大学研究生违纪处分条例》第十三条规定作出被诉开除学籍处分决定并无不当。
《华东理工大学研究生违纪处分条例》第二十条规定，对违纪研究生进行处理时，在校各级部门尽心处理的同时，学院先及时将情况调查清楚，听取学生或者代理人的陈述和申辩，然后证据充分、依据明确地提出处理意见，报研究生奖惩工作委员会。被上诉人以上诉人本人所写的《情况说明》，证明被上诉人在作出被诉开除学籍处分决定前已听取过上诉人的陈述、申辩的观点可予采信。被上诉人对上诉人作出的被诉开除学籍处分决定告知了上诉人可提出申诉的权利。上诉人其后亦行使了申诉救济权利，学校学生申诉仲裁委员会经复查后最终意见认为被上诉人作出的被诉开除学籍处分决定不存在不当问题，并将复查结论告知了上诉人。故被上诉人作出的被诉开除学籍处分决定并未违反21号令第五十六条规定“学校在对学生做出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩”的程序及《华东理工大学研究生违纪处分条例》规定的程序，上诉人的相关救济权利亦得到了保障。
33号令与21号令均系教育部制订、颁布并实施的现行有效规章，根据两者第一章总则第一条、第二条的规定，两规章在调整范围和规范的侧重点上不同，两规章相关条文如33号令的第九条、第十二条与21号令的第五十四条具体内容亦并不矛盾和冲突。高校在学籍管理中适用21号令并无不当。此外，上诉人诉称的被上诉人未适用33号令和MBA学生手册的规定侵犯了上诉人信赖利益亦不能成立。《中华人民共和国行政许可法》第八条的规定是我国行政法对信赖利益保护原则的首次重要体现。信赖利益保护原则是指相对人依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政许可。违法的行政许可，该撤销的应当撤销，但撤销行政许可所维护的公共利益小于不撤销行政许可所保护的相对人利益时，即使是违法作出的行政许可，也不予撤销，如果撤销就必须补偿相对人信赖利益损失。但考试作弊行为本身不具有合法性、正当性，考试作弊行为无论情节轻重均应受到惩处。上诉人提供的学校MBA学生手册中未规定开除学籍等纪律处分，并不意味在学校研究生手册中未作规定，上诉人提供的学校MBA学生手册第十二条规定，其他未尽事宜参照《华东理工大学研究生手册》和《华东理工大学学生手册》。33号令的规定也并不能穷尽、限制和排斥教育部的其他规章如21号令对可予开除学籍处分的情形的规定。33号令及21号令均为教育部公开颁布、实施的规章，故上诉人诉称的信赖利益并不存在，亦缺乏依据。
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