（2013）沪一中行终字第356号
上诉人（原审原告）赵云飞。
上诉人（原审原告）黄利群。
两位上诉人共同委托代理人谷洪波。
被上诉人（原审被告）上海市奉贤区柘林镇人民政府。
法定代表人孙毅。
委托代理人唐雄鹰。
上诉人赵云飞、黄利群因要求确认上海市奉贤区柘林镇人民政府（以下简称：柘林镇政府）拆除行为违法一案，不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉行初字第46号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月6日立案后，依法组成合议庭，于2013年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人赵云飞、黄利群及其共同委托代理人谷洪波，被上诉人柘林镇政府的委托代理人唐雄鹰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2003年9月9日，赵云飞与某区某镇某某农场（现为某镇某村某组）签订租地协议用于养鸭，租期从2003年9月9日至2008年9月8日，在租赁期间，赵云飞未经批准搭建鸭棚。2011年6月13日，上海市奉贤区柘林镇规划和环境服务中心向赵云飞送达了动迁通知书，并由上海市奉贤区建设和交通委员会委托上海美联房地产估价有限公司作出沪美联估房报字（2011）A001－17集体土地上房屋估价分户报告单，对赵云飞的建筑物进行了评估。2011年11月9日、11月17日，柘林镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和第六十五条，分别对赵云飞作出《限期拆除违法建筑事先告知书》和《限期拆除违法建筑决定书》，认定赵云飞在奉贤区柘林镇法华村892号擅自搭建建筑物、构筑物，责令赵云飞于2011年11月24日前自行拆除，逾期不拆除，由柘林镇政府依法组织强拆。2011年11月29日，赵云飞与奉贤区柘林镇法华村村民委员会签订补偿协议，确认赵云飞在法华村8组的养鸭场为取缔对象，赵云飞承诺在2011年12月30日前自行拆除，赵云飞自行拆除的，奉贤区柘林镇法华村村民委员会补偿赵云飞人民币214,190元。如逾期拆除，由政府相关部门强拆取缔。2012年2月20日，赵云飞又向奉贤区柘林镇法华村村民委员会出具承诺书，承诺：“自2012年2月20日开始自行拆除养鸭场违章棚舍，至2012年3月1日前自行拆除完毕”。后，赵云飞自行拆除了部分鸭棚，但仍有剩余鸭棚未拆除。2012年3月14日，柘林镇政府对赵云飞、黄利群的鸭棚进行了强拆。赵云飞、黄利群不服，诉至原审法院，请求确认柘林镇政府在2012年3月14日上午将赵云飞、黄利群位于胡桥法华村8组鸭棚拆除的行为违法。
原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，柘林镇政府作为乡、镇人民政府具有对其行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证的建筑物、构筑物进行查处的行政主体资格。
赵云飞、黄利群主张其搭建鸭棚经过原胡桥镇副镇长口头同意，并非违法建筑，但未提供书面证据加以证明，且在柘林镇政府于2011年11月17日送达《限期拆除违法建筑决定书》后，赵云飞、黄利群未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼。2011年11月29日，赵云飞与奉贤区柘林镇法华村村民委员会签订补偿协议，确认在法华村8组的养鸭场为取缔对象，并承诺自行拆除。故对赵云飞、黄利群的上述主张不予采纳。至于赵云飞、黄利群主张其养鸭场有拆迁利益，并非本案审查范围，不作处理。
赵云飞、黄利群搭建鸭棚未取得相关的建设规划许可，且该违法状态一直持续至违法搭建被拆，故柘林镇政府适用《中华人民共和国城乡规划法》予以查处并无不当。
赵云飞、黄利群对于柘林镇政府执法的时间节点没有异议。柘林镇政府作出《限期拆除违法建筑决定书》后，2011年11月29日，赵云飞与奉贤区柘林镇法华村村民委员会签订补偿协议，确认其在法华村8组的养鸭场为取缔对象，赵云飞承诺在2011年12月30日前自行拆除，后又于2012年2月20日承诺在2012年3月1日前自行拆除，如逾期拆除，由政府相关部门强拆取缔。因此，拆除鸭棚已经多次催促，赵云飞亦知晓其不完全拆除鸭棚行为所产生的后果。虽然柘林镇政府在执法程序上存在瑕疵，但该瑕疵不足以导致被诉拆除行为违法。原审法院遂依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回赵云飞、黄利群要求确认柘林镇政府于2012年3月14日上午将赵云飞、黄利群位于胡桥法华村8组鸭棚拆除行为违法的诉讼请求，案件受理费50元，由赵云飞、黄利群负担。判决后，赵云飞、黄利群不服，上诉于本院。
上诉人赵云飞、黄利群上诉称：上海市奉贤区柘林镇规划和环境服务中心于2011年6月13日向赵云飞出具了动迁通知书，已将上诉人的鸭棚列为平庄公路工程的动迁对象。随后，被上诉人柘林镇政府又对上诉人作出《限期拆除违法建筑事先告知书》和《限期拆除违法建筑决定书》，认定上诉人的鸭棚为擅自搭建建筑物、构筑物并予以强拆，属于认定事实不清。被上诉人适用2008年1月1日生效的《中华人民共和国城乡规划法》拆除上诉人于2003年搭建完成的鸭棚，违反法不溯及既往的原则，适用法律错误。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
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