（2013）浦行初字第204号 (2)
被告公安浦东分局辩称，原告户籍登记在江西省瑞昌市，根据《上海市人民政府关于同意本市投靠类户口迁移的若干实施意见的批复》第一条第(四)项规定，其随养父母迁入户籍须符合共同生活满五年的要求，目前原告户口尚不满足迁入条件。本案是亲属之间的投靠关系，收养的子女与亲生子女性质是相同的。原告属于户口迁移，需要适用本市公安局的户口政策，其不适用弃婴被收养后直接报户口的政策。本案涉讼行政决定与上一次行政决定认定的事实和适用的法律是不同的，未以同一事实和理由作出相同行政决定。请求法院维持被告作出的具体行政行为。
经庭审质证，原告对被告提供的证据提出的异议是：被告不具有作出被诉行政决定的责权，按规定公安分局审批后应报市局审批，由市局作出最终决定，本案中被告替代市局直接作出审批意见。被告的审批程序不合法，只有局领导才有决定签署权，普通办事员无权签署。审批的流程不规范，原告是2012年4月提出申请的，原行政决定被法院撤销后应该延续上次的审批程序，不应该重新再制作审批表。审批过程中缺少复核程序，而且法院二审判决还未作出，被告已经重新作出了新的具体行政行为。被告适用法律错误，《上海市公安局户口审批程序规定》第七条规定，在明显违反法律、法律、规范性文件时，被告才能直接作出处理决定，但本案所适用的文件达不到规范性文件层级，不构成明显违反法律、法律、规范性文件的程度，被告不能直接作出行政决定。被告适用的文件，其制订目的是为了解决历史遗留问题，而原告属于弃婴收养，不属于投靠类的入户，该文件不适用本案。
被告对原告的证据提出的异议是：原告证据不能证明被告以同一事实和理由作出相同的行政行为。被告适用的规范性文件与原告出示的法律、法规并不抵触，被告是同意原告落户上海的，只是需要五年等待期。
经庭审调查及原、被告双方对证据的质证，本院对事实作如下认定：2012年2月8日，尹志强、居某某收养江瑞琦，并将江瑞琦改名为尹某某。尹某某以江瑞琦的名字将户籍登记于江西省瑞昌市。收养成立后，原告尹某某与尹志强、居某某在沪共同生活。2012年4月19日，尹志强、居某某提出申报尹某某户口入户本市浦东新区崂山东路XXX弄XXX号XXX室，被告受理原告的申请后于2012年12月14日作出第XXXXXXXXXX号户口类审批意见决定书，拒绝原告的申请。原告不服被告的该行政决定而向本院提起行政诉讼，本院于2013年5月10日以(2013)浦行初字第49号行政判决撤销被告的该行政决定，原告提起上诉，上海市第一中级人民法院于2013年6月21日以(2013)沪一中行终字第143号行政判决维持原判，驳回上诉。2013年5月20日，上海市公安局浦东分局潍坊新村派出所以拟同意原告入户的意见向被告申报，被告经审核后，在2013年5月21日，以原告户籍登记在江西省瑞昌市，被上海的常住居民的养父母收养后共同生活未满五年，根据《上海市人民政府关于同意本市投靠类户口迁移的若干实施意见的批复》第一条第(四)项规定，作出第XXXXXXXXXX号户口类审批意见决定书，不批准原告入户本市浦东新区崂山东路XXX弄XXX号XXX室，2013年8月8日，该行政决定书送达原告。
本院认为，《中华人民共和国户口登记条例》第三条第一款、《上海市常住户口管理规定》第五条、《上海市公安局户口审批程序规定》第七条规定，由被告作出诉争的户口类审批意见决定，职权依据充分。沪府[2009]70号《上海市人民政府关于同意本市投靠类户口迁移的若干实施意见的批复》第一条第(四)项规定，本市常住居民收养外省市小孩，经审核符合《中华人民共和国收养法》规定，依法办理收养证后随养父(母)在沪共同居住生活满五年以上且未成年的，可准予在养父(母)户口所在地落户。本案原告的户籍登记在江西省瑞昌市，属外省市人，其被本市常住居民的养父母收养，并已取得收养证，在随养父(母)在沪共同居住生活满五年以上后可准予在养父(母)所在地落户。但原告是在2012年2月才与其养父(母)共同在沪生活，未满五年期限。因此被告作出不予批准入户的决定并无不当。被告受理原告申请之后，应当遵循行政程序并作出审批决定。本案中，原行政决定被一审法院撤销，经二审，行政判决尚未下达时，被告就已重新作出行政行为，另，行政决定书作出于2013年5月21日，送达于2013年8月8日，违反了《上海市公安局户口审批程序规定》第十八条第三款应当在决定书作出后十日内送达的规定。因此，被告的行政程序显然违法。然而，被告行政程序违法的行为未直接影响到原告的实体利益，也未妨碍原告的诉讼权利，因此，本院对被告该程序违法行为按执法过程中瑕疵处理。当然，被告作为政府部门，应当从中吸取教训，加强执法工作人员业务能力的培训，尽力避免类似错误的再发生，以增强政府机关公信力和权威性。系争行政决定与上一次的行政决定在认定事实和法律适用是不同的，被告未以相同事实和理由作出内容基本相同的行政行为。综上，原告的诉讼请求本院不予支持，依照《最高人民法院<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决如下：
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