（2013）沪一中行终字第327号
上诉人（原审原告）朱顺德。
委托代理人朱灵毅（系上诉人之子）。
被上诉人（原审被告）上海市闵行区浦江镇人民政府，住所地上海市闵行区联航路1515号。
法定代表人吉玉萍，镇长。
委托代理人江净，上海市新闵律师事务所律师。
委托代理人黄彩虹，上海市新闵律师事务所律师。
上诉人朱顺德因规划行政强制行为一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵行初字第76号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2013年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人朱顺德的委托代理人朱灵毅，被上诉人上海市闵行区浦江镇人民政府（以下简称：浦江镇政府）的委托代理人江净、黄彩虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月6日、5月11日、5月14日，浦江镇政府接到他人举报称，某村某组某号正在屋后进行违章搭建。2013年5月11日，浦江镇政府工作人员至现场，并制作了《现场检查笔录》，检查情况如下：“经查，当事人朱顺德在闵行区浦江镇某村某组某号北面农用地上涉嫌搭建铁丝网篱笆两处，长度约68米。当事人朱顺德之子朱灵毅在现场。见证人：张行村委陆建安、俞根福”，浦江镇政府工作人员并拍摄了一组现场照片。同时，闵行区浦江镇张行村民委员会出具了一份《浦江镇违法用地、违法建筑现场确认单》，内容如下：“地点：某村某组某号，当事人：朱顺德，责任主体：张行村，土地性质：农用地，现场描述：搭建铁丝网篱笆约28米及另一处40米，责任主体确认意见：该处属于郊野公园规划内违章搭建，处理意见：请土管办协助拆除。”浦江镇政府下属土地管理办公室并于当日作出闵浦土拆（消）字[2013]第0121242号《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》行政行为（以下简称：被诉拆违决定），内容如下：“朱顺德：经查，你（单位）于2013年5月11日9时在某村某组某号正在搭建建（构）筑物、围墙、占用土地的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称：《城乡规划法》）第四十条的规定，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条的规定，本镇土地管理办公室现责令你（单位）立即停止建设并于2013年5月11日13时前自行拆（消）除。逾期不拆（消）除的，本镇土地管理办公室将予以强制拆（消）除。”朱顺德因不服上述决定，诉至原审法院。
朱顺德原审诉称，上海市闵行区浦江镇土地管理办公室是浦江镇政府的下属单位，其作出的被诉拆违决定存在行政处罚对象错误的严重违法，朱顺德不存在擅自搭建违法建筑物或构筑物的违法行为。理由如下：1、本案违法行为的客体不存在，朱顺德只是出于防盗等目的在自家的自留地、竹园地边上打篱笆，不存在实施了根据《城乡规划法》的相关规定需要经规划批准的施工项目。2、朱顺德不存在应当受到行政处罚的主观过错。综上，被诉拆违决定行为应予撤销，浦江镇政府更无权擅自拆除朱顺德的菜竹园篱笆。据此朱顺德向原审法院提起诉讼要求：一、撤销被诉拆违决定；二、赔偿因擅自拆除朱顺德的菜竹园篱笆而给朱顺德造成的损失人民币5万元（2英寸的镀锌钢管32根计4千元，切割钢管、32个钢管底座钢筋的烧制与混凝土的浇筑所产生的人工费计1万元，采购钢管的交通费、误工费6千元，精神损失费2万元，律师咨询费1万元）。
浦江镇政府原审辩称，其是作出被诉拆违决定的合法行政主体，朱顺德擅自搭建建（构）筑物的违法事实清楚，其行为违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，浦江镇政府对朱顺德作出的被诉拆违决定程序合法，适用法律正确，要求驳回朱顺德诉讼请求；另，朱顺德违法搭建的建（构）筑物并非由浦江镇政府所拆除，要求驳回朱顺德赔偿损失的诉请。
原审认为，《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……”。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”。浦江镇政府以朱顺德擅自搭建建（构）筑物的行为违反《城乡规划法》第四十条的规定为由，对朱顺德作出被诉拆违决定，而根据《城乡规划法》第六十四条的规定，针对违反《城乡规划法》第四十条规定的行为应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门处理，故浦江镇政府无职权依据。浦江镇政府辩称，朱顺德的行为违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，故依据《城乡规划法》第六十五条的规定其享有作出被诉行政行为的职权依据，该辩解理由所反映的朱顺德违法行为的性质与被诉拆违决定中朱顺德违法行为的性质不一致，故对浦江镇政府该辩解意见不予采纳。故朱顺德要求撤销被诉拆违决定的诉讼请求，应予支持。关于朱顺德提出要求浦江镇政府赔偿因擅自拆除朱顺德的菜竹园篱笆造成的损失人民币5万元的诉请，因朱顺德未能提供证据证实菜竹园篱笆系由浦江镇政府拆除，也未就其主张的损失提供相关凭证证实，故对朱顺德该项诉请难以支持。原审法院据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第4目及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决撤销被诉拆违决定，驳回朱顺德的行政赔偿请求。朱顺德对此不服，向本院提起上诉。
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