（2013）沪一中行终字第302号
上诉人（原审原告）甲公司。
上诉人（原审第三人）A。
被上诉人（原审被告）乙单位。
上诉人甲公司（以下简称：甲公司）因行政处理决定一案，不服上海市某区人民法院（2013）某行初字第174号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2013年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人甲公司的委托代理人，上诉人A的委托代理人，被上诉人乙单位（以下简称：乙单位）的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，乙单位于2013年4月18日对甲公司作出某人社监（2012）理字482号行政处理决定（以下简称：被诉处理决定），认定2012年5月31日，乙单位在劳动监察中发现甲公司存在拖欠劳动者工资、未按规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬及未支付解除劳动合同的赔偿金的违法行为。乙单位经查实，甲公司拖欠劳动者A2012年4月至5月4日工资人民币1,583元整；未按规定支付A2010年5月至12月间加班工资927.8元整；未按规定支付A劳动合同的赔偿金26,650元整，合计贰万玖仟壹佰陆拾元捌角整（29,160.8元）。乙单位依据《中华人民共和国劳动法》（以下简称：《劳动法》）第九十一条第（一）、（二）项及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称：《劳动合同法》）第八十七条之规定，对甲公司作出如下行政处理决定：责令甲公司在收到决定书之日起15天内支付劳动者A2012年4月至5月4日的工资1,583元整；支付A2010年5月至12月期间加班工资927.8元整；支付解除A劳动合同的赔偿金26,650元整，合计29,160.8元，并将支付凭证以书面形式报乙单位。甲公司不服，诉至法院。
甲公司原审诉称，A原系该公司品管部经理，2012年3月起，甲公司因客观环境发生重大变化，决定对公司经营架构进行调整，取消公司品管部建制，同年3月至4月初，甲公司就品管部建制取消后A的工作安排与其协商，但未能协商一致，故于2012年4月5日向A发出《离职通知书》，欲与其解除劳动合同。但A表示不接受该决定，甲公司同意收回该《离职通知书》，并于2012年4月10日再次召开“架构调整会议”，决定原品管部工作由生产部安排，A参与会议并在会议决定上签字同意。因A作为品管部经理，对该部门裁撤的抵触情绪较大，其提出要休假一个月，甲公司于2012年4月10日同意其从4月11日至5月4日休假。但4月10日晚，A突然给甲公司发电子邮件，称其决定明天正常上班，甲公司对此表示同意。4月11日，A赴公司正常上班，4月12日甲公司将A岗位调整为“专职检验/包装员”，并通过邮件及书面方式向其送达了该《岗位调整通知书》。然而，A在休完公司特批假期后拒不上班，甲公司于2012年5月10日委托律师向其发出律师函，要求其回公司上班，但A不予理睬。因A长期旷工，甲公司于2012年6月14日再次向其发出律师函，同年6月底，因A严重违纪，甲公司解除与其的劳动关系。故甲公司的行为不构成违法解除劳动合同，依法不应支付赔偿金，被诉处理决定严重错误。2012年9月11日，乙单位曾根据A申诉作出了某人社监（2012）理字0482号《行政处理决定书》，后被上海市人力资源和社会保障局（以下简称：市人保局）以“认定事实不清”为由复议撤销，但被诉处理决定重复了上一次的错误认定，与上级机关的复议决定冲突，故请求法院判决撤销被诉处理决定。
乙单位原审辩称，一、被诉处理决定认定甲公司违法解除A劳动合同成立：1、甲公司与A约定的劳动合同终止期限为2013年2月12日，甲公司在未与A协商的情况下，于2012年4月5日以书面方式通知A结束劳动合同，并要求其于一个月内办理离职手续，该行为已经违反了《劳动合同法》第三十六条和第四十条规定。甲公司称其与A进行过协商，但在乙单位调查取证过程中无法提供相应证据，A也对此予以否认；2、甲公司称其同意收回《离职通知书》，但既未提供证据，也未撤销该决定，A在调查过程中也对甲公司的上述表述予以否认，故乙单位对此不予认可。甲公司所称2012年4月10日、4月11日、4月12日与A的协商，均系解除与A的劳动合同后作出，不符合法律规定的先协商后解除的程序规定；3、A自始至终否认有撤回《离职通知书》并恢复与其劳动关系的意思表示，对甲公司要调整其工种岗位的安排也不接受，故甲公司与A只是在违法解除劳动合同的基础上，双方就赔偿金、办理离职手续等问题进行协商而已；4、甲公司于2012年5月10日通知A旷工违纪并以此为由解除劳动合同，该行为不能改变其在同年4月5日已经违法解除A的劳动合同的事实。二、A于2012年5月15日向乙单位劳动保障监察大队投诉，称甲公司：1、拖欠A加班工资5,924.3元（2011年加班）；2、拖欠A工资（2012年4月）3,456元（已扣五金）5月份4天工资（177元×4天）708元；3、赔偿金54,925元：单位违法解除合同按前12个月工资46,200+4,500（年终奖）/12月=4,225元标准，计算6.5个月的双倍工资54,925元。乙单位于同年5月15日立案调查，经向甲公司调查取证，确认A的月工资标准为2,050元。对A的投诉确认如下：1、根据甲公司单位的考勤记录，A在2011年度未加班。2012年6月5日，A的委托人E投诉要求为2009年历年来积累加班未支付的加班工资。根据《劳动保障监察条例》的规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。乙单位要求甲公司提供2010年5月至A离职时的考勤、调休记录，确认2010年5月至12月期间A加班141小时，调休88.5小时，有52.5小时加班时间未调休，因此甲公司应支付927.8元加班工资；2、甲公司未支付A2012年4月至5月4日的工资1,583元。其中，2012年4月工资由甲公司单位代扣代缴社会保险费个人应缴纳部分后，应支付工资1,628元；2012年5月1日至4日工资377元，单位代扣代缴该月社会保险费个人应缴纳部分422元；3、甲公司违法解除A劳动合同成立，按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，应按A月工资2,050元标准，支付A工作年限6年3个月的赔偿金26,650元。三、乙单位于2012年5月15日受理A投诉，并于当日立案，同年5月22日向甲公司发出《调查询问书》，同年8月3日经行政部门负责人同意，延长调查取证时间；同年9月3日，向甲公司发出《责令改正通知书》，因甲公司未予整改，乙单位于同年9月1日制作某人社监（2012）理字第0482号《行政处理决定书》并送达甲公司；甲公司不服提起行政复议，市人保局于2013年1月7日以认定事实不清为由撤销该行政处理决定；2013年4月18日，乙单位重新作出被诉处理决定并送达甲公司。综上，被诉处理决定认定事实清楚，执法程序合法，适用法律正确，请求驳回甲公司诉请。
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